臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,902,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第902號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 吳其修


選任辯護人 陳梅欽律師
被 告 許錦銓


上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度訴字第22號，中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵字第594號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

檢察官上訴係爭執原審量刑過輕，經檢察官於本院準備及審判期日均明示僅就量刑上訴等詞（見本院卷第102、158頁）。

依據前述說明，本院上訴審理範圍自僅及於原判決量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告等人持械攻擊身心障礙礙之被害人，致被害人心生畏懼 甚鉅，且不敢在偵查中明確表明要提告，縱使最後在特殊情形下與被告等人有和解，然被告等人之行為，顯然目無法紀，足致社會大眾驚恐，對社會秩序及安全影響甚鉅，實不宜輕縱。

㈡被告甲○○、乙○○2人，均於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。

並審酌被告2人所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果與本案犯行相同（同為妨害秩序）或相似（妨害公務），且二者均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀，依累犯規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故於起訴時就已建請就該2人依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢原審判決未考量被告甲○○係本案首謀，與其他共犯間之刑度，本應有所差異，卻未見此而有說明，顯然有違平等原則與比例原則，自有判決不備理由之違法。

㈣被告甲○○、乙○○所犯本案既與構成累犯之前案罪質相同（甲○○所犯本案與前案罪名均相同），為何僅憑被告甲○○於前案執行完畢之1年8月後、乙○○於1年6月後所犯本案，就不予以加重，其標準為何？原審判決完全未予說明。

甚者，被告前案均係易科罰金執行完畢，何以有「尚難認其刑罰反應力薄弱」？被告2人顯然不知反省，確實有對刑罰反應力薄弱之情事。

原審判決就此顯有不當。

㈤為此，依法提起上訴，請撤銷原判決量刑部分，更為適當合法之判決等詞。

三、上訴論斷之理由㈠⒈依司法院釋字第775號解釋所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨，檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號判決同旨）。

⒉又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪動機、罪名是否相同或情節是否相當，無何必然之關連（最高法院112年度台上字第666號判決同旨）。

⒊以上可知，在檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項已盡主張並具體指出證明之方法之義務後，經法院踐行調查、辯論程序，法院仍應就被告有無特定惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯之規定加重其刑，以兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，非謂檢察官已盡主張及具體指出證明方法之義務時，法院即應就被告論以累犯並加重其刑。

㈡⒈本案被告甲○○前因妨害秩序案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國110年8月4日執行完畢；

被告乙○○前因妨害公務案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於110年12月8日執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參⒉被告甲○○、乙○○二人於112年4月8日再犯本案，均係有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。

⒊原審判決就此分別說明：⑴審酌被告甲○○前案所犯罪之保護法益與本案之犯罪類型及法益種類雖相同，惟考量上開前案之刑係於110年8月4日執行完畢，可知被告甲○○係於前案執行完畢後之1年8月後再犯本案，另參諸前案係易科罰金而執行完畢，尚難認其刑罰反應力薄弱，是認無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

⑵審酌被告乙○○前案所犯罪之保護法益與本案之犯罪類型及法益種類均不相同，且考量上開前案之刑係於110年8月4日執行完畢，可知被告乙○○係於前案執行完畢後之1年6月後再犯本案，另參諸前案係易科罰金而執行完畢，尚難認其刑罰反應力薄弱，是亦認並無加重最低本刑之必要。

⒋本院審酌：以被告甲○○、乙○○本案經原審分別論以犯刑法第150條第1項後段之首謀聚眾施強暴罪、聚眾施強暴罪，其法定本刑均為6月以上5年以下有期徒刑。

以其二人於犯後均坦認犯行之犯後態度，且已與告訴人丙○○成立民事和解，有和解筆錄可稽，告訴人丙○○並答覆本院稱：之前和被告他們和解的時候，我就有講這件我沒有要繼續了。

而且我現在自己也要做勞動服務，要一直請假去出庭的話，我時數會不夠，所以也不想出庭等語（見本院卷第129頁所附電話查詢紀錄單），可見被告2人犯後積極彌補告訴人因本案所受損害，難謂前案執行完畢對其未生刑罰反應效果，且原審綜合後述之一切情狀，量處被告2人法定最低本刑之結論亦難謂有違罪責相當及特別預防之刑罰目的。

⒌檢察官上訴僅提出被告2人所犯前後數罪之罪質相當及易科罰金執行完畢等情，關於前案之性質、易刑執行成效、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情狀則未有主張或指出證明之方法，雖原審判決就上開裁量事由稍欠具體妥適之說明，然以檢察官上訴所指等情，尚難使本院認被告2人就本案具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而有需依累犯規定加重其刑之必要。

㈢⒈⑴按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

⑵其中，所謂「刑罰裁量」係指法官對於被告的犯罪事實，針對各個量刑因素加以審酌，考量其對社會的一般影響性，以及對行為人處遇是否適當，並參酌刑罰之目的與作用，力求合法、合理、合情之裁量，以實現公平與正義（最高法院108年度台上字第2686號判決同旨）。

⑶換言之，事實審法院量刑之輕重，仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，在就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用（最高法院106年度台上字第860號判決同旨）。

⒉原審業已以行為人之責任為基礎，審酌：被告甲○○僅因細故即糾其他被告乙○○、王昱傑（未經上訴）妨害人民安寧及社會秩序，實屬不該。

惟念及被告於犯後均坦認犯行之犯後態度，且已與被害人丙○○成立民事和解，有和解筆錄可稽，另考量被告之素行及於本案中之犯罪動機、手段、所生危害，兼衡被告甲○○於原審審理時自陳：高中肄業，從事油漆工，每月收入約新臺幣（下同）4萬元、未婚但有一名未成年子女須扶養、無須扶養父母；

被告乙○○自陳：國中畢業、從事捕魚，每月收入約4萬元、已婚有兩名未成年子女、無須扶養父母等一切情狀，各量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。

⒊本院基於：依原審判決認定之犯罪事實係被告甲○○與告訴人丙○○於討論中發生口頭爭執，進而引起雙方言語衝突後，甲○○、乙○○及王昱傑始共同基於在公共場所聚集三人以上實施強暴之犯意，先由乙○○上前徒手毆打丙○○，而甲○○接著再繼續毆打，王昱傑則架住丙○○，丙○○不敵逃跑到民族路馬路上，其3人再追出來上前以徒手、腳踢等方式攻擊傷害丙○○肋骨、身體等處，於毆打過程中，乙○○見路邊地上有木板1片，竟持以揮擊傷害丙○○，其3人共施暴長達2分鐘後，甲○○遂轉頭對另2人說「趕快離開了」，其3人遂離開現場之情節可知，被告甲○○雖係首謀，然被告乙○○實係率先下手實施強暴行為之人且持木板揮擊告訴人之情節相對嚴重，最後由被告甲○○指揮終結此犯罪行為，原審判決就被告甲○○、乙○○之量刑結果實已考量二人犯罪情節之輕重，原審判決量刑理由雖稍欠完整說明，然不損其量刑妥適性，自不應而認有違平等原則與比例原則；

另檢察官上訴所執前詞有關告訴人心生畏懼甚鉅，尚與告訴人前開回覆本院之內容有異。

此外，檢察官上訴復未提出其他事證堪以認定本案尚有其他未經原審審酌且為被告不利之量刑因子，是認原審量刑尚屬適當並無偏輕情形。

㈣從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而適當量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，檢察官上訴所執前詞指摘原審判決量刑過輕等情，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴並提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 陳建瑜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。