臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,908,20240314,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第908號
上 訴 人
即 被 告 許志偉


指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第462號，中華民國112年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24093號、111年度偵字第7823號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列不法行為：㈠與陳柏村（另案審理）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1、2、7、8所示時間、地點，以附表一編號1、2、7、8所示行為分擔方式及金額，販賣附表一編號1、2、7、8所示之甲基安非他命予附表一編號1、2、7、8所示之人。

㈡甲○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之單獨犯意，於如附表一編號3至6、9所示時間、地點，以附表一編號3至6、9所示金額，販賣附表一編號3至6、9所示之甲基安非他命予附表一編號3至6、9所示之人。

㈢嗣警方於民國110年11月1日9時48分，在甲○○位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處，扣得如附表二編號5、6、11所示用以分裝甲基安非他命之電子磅秤2台、夾鏈袋1包，經調查後而查獲全情。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，有本院送達證書、報到單附卷可稽（見本院卷第71、77、95頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

㈡證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第98頁），而被告經合法通知無正當理由未到庭，已如前述，惟就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定被告有罪所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於偵訊及原審審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告陳柏村、證人李政輝、蔡哲欣於警詢及偵訊時之證述大致相符，並有高雄市政府警察局少年警察隊通訊監察譯文、監視器錄影翻拍照片、高雄市政府警察局少年警察隊110年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場照片附卷可參（見警卷第39至42、49至55、210至228頁），亦有扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤2台、夾鏈袋1盒可資佐證。

足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡又被告確有為附表一編號1至9所示之販賣第二級毒品之行為，已如前述，參以被告甲○○於原審審理時自承：這幾次販賣毒品有賺取自己吸食的量等語（見原審院卷第240頁），自堪信被告販賣第二級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖。

綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定。

三、論罪：㈠核被告如附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於附表一編號1至9中，持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與同案被告陳柏村就本件附表一編號1、2、7、8所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因妨害自由案件，經本院以107年度上訴字第208號判處有期徒刑1年確定，於108年9月15日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告亦對此前案紀錄表示沒有意見等語（見原審院卷第240至241頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均成立累犯，本院審酌被告於前案執行完畢後，又再犯本案數罪，可見刑罰之反應力薄弱，本案又無應量處最低法定刑、且無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自應依累犯規定，除無期徒刑外，均加重其刑。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本件被告就前揭販賣第二級毒品犯行，於偵查、歷次審理中均坦承犯行（被告於本院審理時雖未到庭，然於上訴理由狀並未否認犯罪，應可視為同原審般已自白犯罪），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，除無期徒刑外，均先加重後減輕之。

㈣至被告雖於警詢時供出毒品來源為 「哥仔」、「姊仔」、「娟仔」，惟參以高雄市政府警察局少年警察隊（下稱少年警察隊）函覆：「姊仔」、「娟仔」部分：「姊仔」、「娟仔」為同一人，本隊偵辦被告許〇偉販毒案期間，提供「姊仔」販毒情資與高雄市鼓山分局偵查隊共同偵辦，並由鼓山分局負責向臺灣高雄地方檢察署報請指揮偵辦，並聲請通訊監察在案，惟後續未查獲相關販毒事證，已報請結案。

「哥仔」部分：經調閱門號「0000000000」申設人資料係，「姊仔」（陳〇娟），且後續亦無法查出「哥仔」真實身分年籍資料，難以追查偵辦，俟後續有發現新人、事物證再行偵查移送。

本隊未因被告許〇偉之供述而查獲上手「哥仔」、「姊仔」、「娟仔」之人等情，有少年警察隊111年8月31日高市警少對偵字第11170666200號函在卷可查（見原審院卷第121頁），又本院依辯護人之請求再次函詢少年警察隊，經該隊覆以：本隊後續未因被告之供述而查獲任何上手或共犯等語，有少年警察隊113年1月18日函在卷可按（參本院卷第81頁），是本案並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

四、上訴之論斷：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

本件被告係智識成熟之成年人，並有相當之社會生活經驗，對毒品除嚴重戕害施用者之身心健康外，更常因施用者為求取購買毒品所需之資金而衍生諸多家庭、社會問題乙情，已難諉為不知，卻仍無視毒品對整體國力之嚴重影響，販賣第二級毒品予他人，助長毒品流竄，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，難認被告係出於何種特殊原因與環境方為販賣第二級毒品之犯行，況被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其處斷刑為有期徒刑5年1月以上（累犯加重），並非甚重，已無情輕法重而堪以憫恕之情事，是本案被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定減刑，即不可採。

㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

本件原審判決審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；

惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；

兼衡被告各次交易之毒品金額非鉅，但附表一編號7、8之價金較高，應予不同評價；

暨被告於法院審理中自陳之智識程度，家庭經濟等生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9「原審主文欄」所示之刑。

另審酌被告販賣對象為2人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），被告犯後態度暨本案之犯罪情狀，對附表一編號1至9所示9罪，定被告之應執行刑為有期徒刑7年2月。

復就沒收部分說明：①被告如附表一編號1至7所示販賣甲基安非他命之價金，業已收取，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪之項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至附表一編號8、9部分，被告陳稱均未收取價金，即無犯罪所得沒收、追徵之問題。

②扣案如附表二編號5、6所示之電子磅秤2台，為被告犯附表一編號1至9犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1至9所示之罪名項下宣告沒收。

③未扣案之門號0000000000號手機（廠牌不詳），係被告附表一編號1至8聯繫販賣甲基安非他命所用之物，另未扣案之門號0000000000號手機（廠牌不詳），係被告附表一編號9聯繫販賣甲基安非他命所用之物，雖未扣案，然無證據證明該手機已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表一編號1至8、9所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

④扣案如附表二編號11所示之夾鏈袋1包，係被告所有預備供販賣毒品分裝使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，隨同被告上開犯行均沒收之。

經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件被告上訴意旨所指，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，且原審依據被告上開犯行之時間相近，罪質相同，依多數犯罪責任遞減原則予以酌量定刑，核屬法院職權之適法行使，均如上述，是原審所為之酌量科刑、定刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。

從而，被告及辯護人上訴請求從輕量刑，亦不可採。

㈢綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規定減輕其刑、未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，以及原審量刑、定刑不當等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。

從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表一 被告甲○○販賣安非他命犯罪事實一覽表 編號 證人 姓名、電話 毒品交易時間、地點 暗語 金額、數量 原審主文 1 李政輝 0000000000 先由甲○○於110年07月28日17時28分許持門號0000000000號手機與李政輝電話聯絡交易甲基安非他命，再於同年月日23時許，由陳柏村到高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口交付第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下編號2-7亦同） 上次、那種(安非命)、500、1000 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克) 2 李政輝 0000000000 由甲○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即駕駛車號000-0000自小客車搭載陳柏村一同於110年08月06日約18時56許，在高雄市○○區○○○路000號李政輝家門對面街上販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
一樣、上次昨天那樣(安非他命) 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克) 3 李政輝 0000000000 甲○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即於110年09月25日約16時51許，在高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
知道怎麼做齁(安非他命) 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克)、尚欠300元 4 李政輝 0000000000 甲○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即於110年10月14日約22時38許，在高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口 販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
那個(安非他命) 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克) 5 李政輝 0000000000 甲○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即於110年10月17日約18時15許，在高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口 販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
那種、那個(安非他命) 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克) 6 李政輝 0000000000 甲○○持門號0000000000號手機與李政輝聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即於110年10月18日約18時31許，在高雄市○○區○○○路000號李政輝家門口 販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人李政輝既遂。
那些(安非他命) 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克) 7 蔡哲欣 0000000000 先由甲○○持門號0000000000號手機於110年07月28日21時47分許與蔡哲欣電話聯絡交易甲基安非他命，再於同年月日23時10分許，由陳柏村到高雄市○鎮區○○路00號7-11天后門市外交付第二級毒品甲基安非他命給予證人蔡哲欣既遂。
2000(安非他命) 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元、手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金2000元2包(0.25公克、0.25公克) 8 蔡哲欣 0000000000 由甲○○持門號0000000000號手機與蔡哲欣聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即駕駛車號000-0000自小客車搭載陳柏村一同於110年08月08日20時23分許，在「前鎮區鎮州路」(打麻將處所樓下)販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人蔡哲欣既遂。
一樣、那個(安非他命) 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案之手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金3000元3包(0.25公克、0.25公克、0.25公克) 9 蔡哲欣 0000000000 甲○○持門號0000000000號手機與蔡哲欣聯繫，談妥購買甲基安非他命乙事，即於110年08月27日19時36分許，在高雄市○鎮區○○路00號7-11天后門市外販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人蔡哲欣既遂。
說有就是有(安非他命) 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表二編號5、6、11所示之電子磅秤貳台、夾鏈袋壹包均沒收。
未扣案之手機壹支（含門號0000000000晶片卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
現金1000元1包(0.25公克)
附表二
編號 扣案物 沒收與否 1 海洛因1包 不予沒收 2 疑似三級毒品 （K他命）1顆 （經送驗，檢出丁基原啡因、Naloxone ） 不予沒收 3 疑似二級毒品 （卡西西同類）1顆 （經送驗，檢出乙醯氨基酚、咖啡因） 不予沒收 4 剷管4支 不予沒收 5 電子磅秤1台 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 6 電子磅秤1台 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 7 使用過玻璃球4支 不予沒收 8 安非他命吸食器2組 不予沒收 9 未使用玻璃球9支 不予沒收 10 殘渣袋1包 不予沒收 11 夾鏈袋1包 依刑法第38條第2項前段規定沒收 12 門號0000000000手機1支 不予沒收