臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,926,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第926號
上 訴 人
即 被 告 朱淵男


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第283號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度毒偵字第479號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告朱淵男（下稱：被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，2罪依刑法第55條規定，為想像競合犯，而從一重論以施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1年，及諭知沒收銷燬與沒收相關扣案物品，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本件並非被告自願性同意採尿，司法警察之採尿並不合法，從而所採尿液的檢驗報告等文書證據自不能做為有罪判決之依據。

再者，本件檢察官並未就累犯加重事由，盡舉證責任，依大法官釋字第775號解釋意旨，本不得依刑法第47條第1項規定加重其刑，原判決就本案所犯之罪，依累犯規定加重其刑，亦有違誤。

綜上，請撤銷原判決，更為被告無罪之判決。

三、駁回上訴理由㈠本件被告係經警盤查發現為台灣屏東地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）受通知人，在屏東縣政府警察局枋寮分局經被告出於自願同意接受採尿等情，業經被告於警詢時供述在卷，並有台灣屏東地方檢察署檢察官強制到場許可書、自願受採尿同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷足稽。

被告上訴意旨所稱本件採尿係公務員違背法定程序所為，應排除自願受採尿同意書、尿液檢驗報告等證據之適用云云，並非可取。

㈡本件關於被告適用刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，原判決己敘明:被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以108年度訴字第929號判決判處有期徒刑8月確定、以108年度易字第968號判決判處有期徒刑6月確定、以108年度簡字第1681號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經原審法院以109年度聲字第1453號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定，已於111年4月12日執行完畢等情，業據檢察官敘明於起訴書，並援引前科表為據，主張依累犯規定加重其刑，被告於原審審中對於其有上述前科紀錄並不爭執，堪認檢察官已就被告構成累犯之事實，有所主張並指出證明方法。

原審因審酌被告構成累犯之前案均為施用第一、二級毒品，與本案罪名、罪質、侵害法益均相同，被告復於原審審理時供稱：我因為胃不好，想要施用毒品來止痛等語，顯見被告已對毒品產生依賴性，而無戒除毒品之決心，且對刑罰之反應力薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，而依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（原判決第4頁第3行至第21行）。

原判決就被告本案犯罪，認並無因加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，且檢察官己盡實質舉證責任，因而依刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定予加重其刑，經核並無違誤。

被告上訴意旨仍執檢察官就累犯加重之科刑資料未實質舉證等語指摘原判決關於累犯加重部分不當，亦非可採。

㈢綜上，被告以上開情詞上訴指摘原審對其所為之有罪判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件被告於審判期日經合法傳喚，有本院送達證書、被告個人戶籍資料、台灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可查，其無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件:臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 朱淵男
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第479號），因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
朱淵男施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表編號四所示之物沒收。

事 實
一、朱淵男基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年3月18日晚間某時許，在屏東縣○○鄉○○路00號之住處內，以將不詳重量之海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內，並點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於翌(19)日2時56分許，在屏東縣○○鄉○○路○段00號前，因形跡可疑為警攔查，並扣得如附表所示之物，復於112年3月19日3時15分許經朱淵男同意採尿檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第3項定有明文。
查被告朱淵男前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，依上開規定，自應依法追訴、處罰，合先敘明。
二、本案被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述(見本院卷第222頁)，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審判程序。
又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第222頁、第230頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見警卷第18頁至第22頁)、臺灣屏東地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書(見警卷第17頁)、自願受採尿同意書(見警卷第25頁)、屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表(見警卷第26頁)、扣押物品及現場蒐證照片(見警卷第34頁至第40頁)、正修科技大學超微量研究科技中心112年4月11日尿液檢驗報告(見毒偵卷第69頁)、欣生生物科技股份有限公司112年4月28日成分鑑定報告、檢驗照片(見毒偵卷第87頁至第99頁)等件在卷可稽，另有如附表所示之扣案物可憑，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈡又被告係於同一次尿液檢驗報告檢出第一、二級毒品陽性反應，有上述正修科技大學尿液檢驗報告可佐(見毒偵卷第69頁)，可見無法排除被告於同時或密切接近時間施用第一、二級毒品之可能，且被告於本院訊問及準備程序中均供稱其係同時施用第一、二級毒品(見本院卷第204頁、第222頁)，卷內復無證據足認被告係分別起意施用第一、二級毒品，依罪疑唯利被告之原則，應認被告係同時施用第一、二級毒品，公訴意旨認被告本案係分別施用而應分論併罰，容有誤會，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係於上開時、地，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈢按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。
又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。
倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯(最高法院103年度台非字第17號判決意旨參照)。
查被告前因施用毒品案件，經本院分別以108年度訴字第929號判決判處有期徒刑8月確定、以108年度易字第968號判決判處有期徒刑6月確定、以108年度簡字第1681號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經本院以109年度聲字第1453號裁定定應執行刑有期徒刑1年6月確定，已於111年4月12日執行完畢等情(後接續執行另案竊盜案件，且假釋未經撤銷，雖符合累犯之要件，惟未經檢察官敘明、補充，本院即無從認定此部分前案亦構成累犯)，業據檢察官敘明於起訴書，並援引前科表為據，主張依累犯規定加重其刑，被告於本院審理中對於其有上述前科紀錄並不爭執(見本院卷第235頁)，堪認檢察官已就被告構成累犯之事實，有所主張並指出證明方法。
本院審酌被告構成累犯之前案均為施用第一、二級毒品，與本案罪名、罪質、侵害法益均相同，被告復於本院審理時供稱：我因為胃不好，想要施用毒品來止痛等語(見本院卷第236頁)，顯見被告已對毒品產生依賴性，而無戒除毒品之決心，且對刑罰之反應力薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰就其本案所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣又被告於警詢及偵查中僅坦承有施用第二級毒品，而未坦承施用第一級毒品等情，有其警詢及偵訊筆錄可參(見警卷第5頁、毒偵卷第64頁)，且其後於本院審理期間經傳喚、拘提無著，經通緝始到案，均與自首之要件相違，自難依刑法第62條規定減輕其刑，附此敘明。
㈤至被告固供稱其毒品來源為綽號「小黑」之人，惟因其始終未能提供該人之真實姓名、年籍及地址等聯絡資料，故無從查獲等節，為被告所不爭執（見本院卷第222頁至第223頁），且有屏東縣政府警察局枋寮分局112年6月13日枋警偵字第11231047300號函文可佐(見本院卷第79頁)，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前科（構成累犯部分不重複評價），並曾經觀察、勒戒執行完畢，本應澈底戒除施用毒品之習慣，然其竟於觀察、勒戒執行完畢後未滿2年，即再為本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，且衡諸毒品戕害身心甚鉅，本不宜寬貸，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，並考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬危害自己身心健康之行為，尚未侵害他人法益，且其本案施用毒品次數僅1次、量非甚多等情節，暨其犯罪之動機、目的、手段，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況及公訴檢察官當庭之求刑意見等一切情狀（見本院卷第236頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案如附表編號1至3所示之毒品共3包，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭鑑定報告可佐，自應不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
又用以盛裝上開毒品之包裝袋，衡情其上必均沾染毒品而難以析離，應一體視為毒品，同依上開規定宣告沒收銷燬。
至鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。
查扣案如附表編號4所示之吸食器1支，卷內並無證據證明其上沾有毒品成分，然被告於本院準備程序中供稱：吸食器是本案拿來施用第一、二級毒品所用之物等語(見本院卷第223頁)，且其於警詢時業已承認該物品為其所有(見警卷第4頁)，足見為被告所有且供本案犯行所用之物，自應依上開規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二庭 法 官 吳昭億
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 蕭秀蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表：
編號 物品名稱 數量及單位 備註 1 第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋1只) 1包 含袋重0.46公克，驗餘淨重0.1932公克 2 第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋1只) 1包 含袋重0.54公克，驗餘淨重0.2424公克 3 第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋1只) 1包 含袋重2.83公克，驗餘淨重2.1857公克 4 玻璃球吸食器 1支