臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,937,20240313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第937號
上 訴 人
即 被 告 徐崧岳



選任辯護人 吳政憲律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度訴字第204 號，中華民國112 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年度偵緝字第130 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1 、2 、4 主文欄所示宣告刑、附表編號2 、4 主文欄所示沒收、及定執行刑部分，均撤銷。

徐崧岳處附表編號1 、2 、4 所示之刑。

其他上訴駁回（即原判決附表編號3 部分）。

上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、本院審判範圍：上訴人即被告徐崧岳（下稱被告）因犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共3 罪，又犯詐欺取財罪，共1 罪，經原審判處如原判決附表所示之宣告刑及定執行刑，並為沒收、追徵諭知。

被告不服提起上訴，本院審查被告上訴理由狀之文義及內容，未就所犯之犯罪事實、罪名不服，僅就適用刑法第57條、第59條及沒收、追徵適用當否部分提起上訴（見本院卷第11至17頁），被告及辯護人於本院準備程序時經闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，明示不就上開部分之犯罪事實、罪名不服，僅就刑及沒收部分提起上訴，有準備程序筆錄可查（見本院卷第74至76頁），本院並於審判程序時再予確認，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第110 至111 頁）。

依據前開說明，被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決宣告刑、定執行刑及沒收、追徵部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；

原審就此部分認定之犯罪事實及罪名部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，被害人何庭維經原審合法通知但未到院，致未能成立調解，惟被告仍積極彌補未於原審成立和解之其餘被害人二人所生損害，並已於本院審理時就本案全部被害人達成和解賠償，原審量刑時漏未審酌刑法第57條各款事由及刑罰特別預防功能，而有罪責不相符及刑罰不相當之情形，於法尚有未合，為此提起上訴，請依刑法第57、59條規定撤銷原判決並從輕量刑。

三、本院審判範圍之理由㈠上訴駁回部分（即原判決附表編號3 部分）⒈刑法第59條部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

經查：被告所論處如原判決附表編號3 部分之普通詐欺取財罪，刑種為有期徒刑之最低法定本刑為2月。

上訴意旨所指被告犯後坦承犯行部分，屬犯後態度，並非行為時之情狀，且審酌後尚不足以適用刑法第59條酌減其刑之事由；

其餘部分被告並未提出證明或釋明，何以被告有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，致其所犯如原判決附表編號3 部分之罪應受有期徒刑2 月以下、或改論處拘役、罰金之酌減優惠。

上訴意旨就原判決附表編號3部分所指，並無理由。

⒉刑法第57條部分關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由 ，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第4 頁第10至30行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符，並無上訴意旨就此部分所指原審量刑時漏未審酌刑法第57條各款事由，且原審係由所擇處最輕法定刑度有期徒刑2 月，酌增量處被告有期徒刑4 月，並得易科罰金，被告就原判決附表編號3 部分提起上訴，主張量刑過重，亦無理由。

⒊綜上，被告就原判決附表編號3 部分提起上訴，為無理由，應予駁回如主文第三項所示。

㈡撤銷部分（即原判決附表編號1 、2 、4 部分）⒈刑法第59條部分（即原判決附表編號1 、2 、4 部分）⑴刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

刑法第339條之4第3款規定以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 百萬元以下罰金。

審酌本條款之立法理由，即近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。

考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要。

因此，如行為人犯刑法第339條之4第3款之加重詐欺取財罪，但其具體犯罪情節所涉刑事不法程度、範圍及所得利益，與上開立法理由相較尚屬輕微者，自得依據不同個案情節，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵經查：被告就原判決附表編號1 、2 、4 部分之犯罪事實，係以社群媒體刊登手機交易廣告，誘使不特定多數之公眾，致其等受騙而為手機交易，但考量此部分之具體犯罪情節，被告施用詐術之買賣標的為中古手機，其價格遠較該品牌新機價格為低；

被告犯罪期間僅於民國110 年1 月6 日至9 日共計4 天，具體情況亦與以網路傳播方式長期施用詐術之情節為輕；

又被告為一人犯案，原判決附表編號1 、2 、4 所示被害人受害金額分別為2,000 元、3,000 元及7,560 元，具體犯罪規模及金額亦非屬集團化、組織化之犯案，所獲致不法所得遠較現下詐騙集團詐取金額為低，足認本件具體個案侵害法益程度及影響層面尚非過於嚴重，又被告雖曾於偵查階段否認犯行，但考量後不影響刑法第59條之適用，因本案最低法定本刑為1 年以上有期徒刑，本院審酌後，認被告就原判決附表編號1 、2 、4 部分犯罪事實之具體犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，就此部分爰依刑法第59條規定，就上開部分分別酌量減輕被告之宣告刑。

被告就此部分提起上訴，為有理由。

⒉刑法第57條部分（即原判決附表編號2 、4 部分）⑴刑事訴訟法第271條之4第1項係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係，參酌被告、被害人之意願，於有達成修復式司法之可能性與適當性時，作為刑法第57條第9 、10款犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等量刑因子變動之考量。

⑵經查：原審就原判決附表編號2 、4 部分之刑罰裁量理由，雖未全以被告尚未賠償被害人張峻宏及何庭維所受損害作為不利被告量刑因子之一（見原審判決第4 頁第19至23行），惟查：被告於本院審理時已與被害人張峻宏及何庭維達成和解並賠償其等損害，被害人張峻宏已收受3,500 元賠償金並願給予被告從輕量刑機會；

被害人何庭維亦收受8,000 元和解金，有和解書及刑事陳報狀所附匯款證明可查（見本院卷第81、103 頁），是本案就原判決附表編號2 、4 部分之量刑審酌事項，關於被告有無對被害人賠償和解之量刑因子，即刑法第57條第9 、10款所示之量刑事實已有差異，且上開量刑因子之變動係屬對被告有利之事項，原審就此部分未及審酌，容有未洽。

被告就此部分提起上訴，亦有理由。

⒊綜上，被告就原判決附表編號1 、2 、4 部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1 、2 、4 主文欄所示宣告刑、附表編號2 、4 主文欄所示沒收部分予以撤銷；

原審所諭知之定執行刑部分因失所附麗，併予撤銷。

㈢本院改判之宣告刑及定執行刑部分⒈宣告刑之刑罰裁量：爰審酌被告正值青壯，不思循正常途徑賺取生活所需，其無交易中古手機之真意，仍於網路上對公眾不特定多數人刊登交易中古手機之不實訊息及針對特定個人發送虛偽訊息，致使原判決附表編號1 、2 、4 所示被害人因而受騙，分別匯款2,000 元、3,000 元及7,560 元，原判決附表編號1所示被害人另寄出其所有手機等犯罪動機、目的、手段、及與被害人之關係及對其等造成之損害；

又被告犯後於法院審理時能坦承犯行，於審理期間與原判決附表編號1 、2 、4 所示被害人達成和解，並全部賠償完畢等被告之犯後態度及被害人所受損害業經填補，兼衡其自陳學歷為高職畢業，從事送貨工作，月薪約4 萬5 千元，未婚無小孩獨居（見本院卷第115 頁）等被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定分別諭知易科罰金之折算標準。

⒉定執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。

審酌被告所犯上開4 罪數罪之手法均為以社群媒體買賣中古手機施用詐術，所為犯行之行為態樣大致相同，各罪間隔時間僅4 天，所取得不法所得之總額，且均已賠償本案所有被害人 ，及被告整體犯行之應罰適當性，爰定被告之應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

⒊原判決附表編號2 、4 所諭知被告犯罪所得之沒收、追徵部分，業據被告全部賠償返還予上開被害人，業如前述，依刑法第38條之1第5項之規定，已毋庸沒收，而由本院逕予撤銷原審就此部分之沒收、追徵即為已足，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
被告就附表編號3 部分不得上訴。
檢察官就全部、被告就附表編號1 、2 、4 部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
書記官 黃瓊芳
附表
編號 主文 備註 1 徐崧岳處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
原判決附表編號1 2 徐崧岳處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
原判決附表編號2 3 上訴駁回。
原判決附表編號3 4 徐崧岳處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
原判決附表編號4