設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第942號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 江怡宸
選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師
劉怡孜律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第790號，中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9052號、第9921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：江怡宸明知含第三級毒品卡西酮類毒咖啡包係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號及通訊軟體MSEENAGER作為聯絡工具，於附表所示時間、地點、方式，販賣含第三級毒品之毒咖啡包予董志偉及洪承裕(起訴書記載為祐)，得款如附表所示之金額。
因認被告江怡宸涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人董志偉、洪承裕於警偵訊之證述、潘宏遠於警詢之證述、被告與證人董志偉間通訊監察譯文、屏東縣政府警察局犯罪嫌疑人指認表、被指認人照片及姓名年籍對照表、證人洪承裕、潘宏遠間雙向通聯紀錄、被告在第一銀行帳號000-00000000000號帳戶交易明細、扣案手機，為其主要論據。
訊據被告固坦承有如附表所示販賣第三級毒品犯行(原審卷第216頁)，辯護人則為被告辯護稱：被告有販賣咖啡包，請法院審酌有無含有第三級毒品成分等語。
三、經查： ㈠被告就其以所持用之行動電話門號0000000000號之手機及通訊軟體MESSENGER作為聯絡工具於附表所示時間、地點、方式、價金，販賣咖啡包予證人董志偉、洪承裕之事實，迭據於警偵訊、原審準備程序及審理供承明確(警卷第3-15頁；
偵一卷第155-159頁；
原審卷第63-71、216頁)，核與證人董志偉、洪承裕於警偵訊之證述相符(警卷第23-37頁；
偵一卷第23-31、179-182頁；
偵二卷第163-167頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡被告於警詢供稱：我不知道毒品咖啡包成分等語(警卷第21頁)；
於偵查中供稱：我沒喝過毒品咖啡包，不知道成分，應該都是第三級毒品等語(偵一卷第156-158頁)；
證人董志偉於警詢證稱：「（你是否知道咖啡包裡面的毒品種類為何？）我知道有卡西酮、一粒眠還有一種俗稱『白料』的毒品。」
、「（你怎麼會知道咖啡包内含有上述毒品？）我在還沒跟江怡宸購買咖啡包之前我就有施用過，所以我知道裡面有上述的種類。」
等語（警第47頁）；
於偵查中證稱：「我有很多朋友都在賣咖啡包，我也會去問裡面的成分，我沒有問過『妹仔』（指被告），喝起來都差不多，我喝她的毒品咖啡包成分應該就是『甲基甲西酮』及一粒眠。」
等語(偵一卷第180頁)；
證人洪承裕於偵查證稱：我向江怡宸購買毒品咖啡包共1,500元等語(偵一卷第29頁)。
證人董志偉、洪承裕等上開證述，主觀上雖認被告所售咖啡包含有毒品成分，但對成分究屬為何，亦均為個人無任何根據之猜測，且證人董志偉所述係含有第二級毒品甲基甲西酮，與本案起訴被告販賣第三級毒品「卡西酮」類咖啡包亦不相同，則被告所販賣者究為第二級毒品或第三級毒品，亦非無疑。
㈢本案檢警並未實際扣得被告販售咖啡包送驗，且證人洪承裕，及被告之尿液經初步檢驗雖呈第三級毒品愷他命代謝物陽性反應，確認檢驗則為陰性反應，有屏東縣檢驗中心111年8月15日檢驗報告可考(原審卷第135、137頁)，皆難佐證被告確有本案販賣第三級毒品之犯行。
至起訴書所列其他證據，核非檢驗本案咖啡包成分之證據，僅能證明被告有販賣咖啡包乙節，亦屬顯然。
㈣是縱被告坦承於附表所示時地、方式及價金，販售所謂含有毒品成分之咖啡包予證人董志偉、洪承裕，然本案並無證據可證明被告所販售之咖啡包確含卡西酮類第三級毒品成分，自難認定被告有販賣第三級毒品之犯行。
四、綜上所述，檢察官所舉之事證，就被告確有販賣第三級毒品之犯罪事實，尚未達到一般人均不致有所懷而得確信為真實之程度，依罪疑為輕之原則，應認被告被訴販賣含有第三級毒品之卡西酮類毒咖啡包之犯罪，尚屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告有販賣含卡西酮類毒品之第三級毒品咖啡包，而為被告無罪之判決，經核於法並無不合。
檢察官上訴意旨略以：㈠證人董志偉雖於警偵訊時雖證稱渠向被告購買之毒品成分分別為卡西酮、「甲基甲西酮」，但稱吸食後有輕鬆的感覺，與吸食含第二級毒品安非他命會有睡不著的感覺迥異等語，而被告於警詢中證稱販賣與證人洪承裕、董志偉之毒品咖啡包係於110年7、8月份於屏東縣○○鎮○○○○○○號「阿忠」之人購買，「阿忠」說施用完可以睡覺，可以讓人放鬆且不會像含有第二級毒品之咖啡包施用完會讓人無法睡覺等語，輔以被告於偵訊時自承，以其知識咖啡包應該都是第三級毒品，對於證人董志偉在警詢時稱被告販賣予其之咖啡包成分為卡西酮等語沒有意見等語，顯見被告與證人董志偉雖對於被告所販售之毒品咖啡包無細問成分，但施用之效果均稱為可放鬆，並無施用第二級毒品之難以入眠之情事，足徵被告、證人董志偉對於成分之陳述，係有渠等所據，並非憑空猜測，原審法院未審酌於此，即憑證人董志偉未詢問被告成分，而在警偵訊中就卡西酮、「甲基甲西酮」等不一致，認定董志偉僅係猜測，並無法確認毒品成分，係有認定事實之違誤。
㈡證人洪承裕、董志偉之警詢、偵訊之證詞足以證明被告客觀上有販賣第三級毒品之行為，縱使無毒品鑑定報告及證人之陽性尿液檢驗報告，得以證明毒品之成分是卡西酮類毒品，或是「甲基甲西酮」之毒品種類，然被告於警詢、偵訊部分均對於本件犯行坦承不諱，是此部分不一致，於主觀犯意之判斷上應為無關緊要之不一致，不得阻卻被告對於本件犯行之故意。
㈢退步言之，若認毒品成分之客觀事實無法證明，然本件犯罪之主觀犯意為被告所坦承，客觀上又有實行販賣行為，實已著手，仍應構成本罪之未遂犯，原審未慮及此，逕為無罪之諭知，亦有適用法律之違誤等語，指摘原判決不當。
六、惟查：㈠被告於警詢中供稱：未曾因毒品案受觀察勒戒、強制戒治或有期徒刑之執行處分，亦無施用毒品習性等語（警卷第5頁），所述無毒品前案紀錄之部分，核與臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，且於警偵中供稱不知道毒品咖啡包成分，而其尿液檢驗報告亦呈陰性反應，均已如前述，此外，本案復未扣得任何與公訴意旨所指相合致之毒品，則於偵查中雖供稱：應該都是第三級毒品等語，惟事後復已否認係檢察官所起訴之第三級毒品「卡西酮類毒品」咖啡包，且如後所述，並無其他補強證據足以證明所坦承之情事，則原判決認純屬被告個人無所根據之臆測，於法並無不合。
㈡如前所述，證人董志偉於偵查中係證稱：「我有很多朋友都在賣咖啡包，我也會去問裡面的成分，我沒有問過『妹仔』（指被告），喝起來都差不多，我喝她的毒品咖啡包成分應該就是「甲基甲西酮」及一粒眠，沒有含安非他命，如果含安非他命的效果會睡不著。」
等語，可見其並未詢問被告係何種毒品，何況其所證係購買「甲基甲西酮」，亦與起訴事實所載係毒品「卡西酮」類咖啡包有異，復無尿液檢驗報告或毒品鑑定報告可資佐證，自不足為被告販賣毒品之補強證據。
㈢證人洪承裕於警詢固證稱有向被告「購買咖啡包毒品」等語，究竟是何種毒品並非明確，且尿檢驗結果，呈嗎啡、他非他命陰性反應、愷他命、搖頭丸陰性反應、甲基卡西酮陰性反應（偵二卷第107、第139-151頁），亦即無毒品反應，自難為指訴被告販賣第三級毒品卡西酮之補強證據。
㈣已著手於犯罪行為之實行而不遂者，如法律有處罰未遂犯之特別規定者，固應依未遂犯之規定論擬，然如其行為不能發生犯罪之結果，復無危險者，即非法律所處罰之行為(刑法第26條參照)。
本件既不能證明被告所販售者係毒品，即無侵害法益之危險，自不能依未遂犯之規定加以處罰。
綜上所述，檢察官上訴意旨所為指摘，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏 法 官 林青怡 法 官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
書記官 賴梅琴附表：
編
號
交易時間/
地點
購買毒
品者
毒品種類、
數
量、價格
(新臺幣)
交易方式
111年1月7
日18時許/
屏東縣恆
春鎮省北
路183巷前
(即江怡宸
前租屋處
附近)
董志偉
毒咖啡包4包
(
重
量
不
詳)、1600元
(每包400元)
江怡宸持行動電話門號
0000000000之手機，與
董志偉持行動電話門號
0000000000之手機聯絡
後，於左列時、地，售
與董志偉左列金額、數
量之毒咖啡包，雙方以
一手交錢一手交貨之方
式完成交易。
111年1月1
0 日20 時
許/屏東縣
恆春鎮省
北路183巷
前(即江怡
宸前租屋
處附近)
董志偉
毒咖啡包4包
(
重
量
不
詳)、1600元
(每包400元)
江怡宸持行動電話門號
0000000000之手機，與
董志偉持行動電話門號
0000000000之手機聯絡
後，於左列時、地，售
與董志偉左列金額、數
量之毒咖啡包，雙方以
一手交錢一手交貨之方
式完成交易。
111年1月1
2 日15 時
許/屏東縣
董志偉
毒咖啡包2包
(
重
量
不
江怡宸持行動電話門號
0000000000之手機，與
董志偉持行動電話門號
○○鎮○
○路000○
0號旁之工
地前
詳) 、800 元
(每包400元)
0000000000之手機聯絡
後，於左列時、地，售
與董志偉左列金額、數
量之毒咖啡包，雙方以
一手交錢一手交貨之方
式完成交易。
111年1月1
3 日18 時
許/屏東縣
恆春鎮省
北路183巷
前(即江怡
宸前租屋
處附近)
董志偉
毒咖啡包10
包( 重量不
詳)、3500元
(每包350元)
江怡宸持行動電話門號
0000000000之手機，與
董志偉持行動電話門號
0000000000之手機聯絡
後，於左列時、地，售
與董志偉左列金額、數
量之毒咖啡包。雙方以
一手交錢一手交貨之方
式完成交易。
111年2月1
0日4時許/
屏東縣恆
春鎮省北
路183巷前
(即江怡宸
前租屋處
附近)
董志偉
毒咖啡包3包
(
重
量
不
詳)、1200元
(每包400元)
江怡宸持行動電話門號
0000000000之手機，與
董志偉持行動電話門號
0000000000之手機聯絡
後，於左列時、地，售
與董志偉左列金額、數
量之毒咖啡包。雙方以
一手交錢一手交貨之方
式完成交易。
109 年7 月
至110年底
間某日20
至21 時之
間/屏東縣
○○鎮○
○路0 巷0
○0號統一
洪承裕
毒咖啡包3包
(
重
量
不
詳)、1500元
(每包500元)
江怡宸與洪承裕以通訊
軟體MESSENGER 聯絡
後，於左列時、地，售
與洪承裕左列金額、數
量之毒咖啡包。洪承佑
先賒帳，嗣委由潘宏遠
匯款至江怡宸第一銀行
(續上頁)
便利超商
吉春門市
旁
之(000-00000000000)
帳戶內。
(續上頁)
還沒人留言.. 成為第一個留言者