臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,951,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第951號
上 訴 人
即 被 告 張仲凱


指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第321號，中華民國112年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1794、1795、1796號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張仲凱明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定並公告之第三級毒品，亦為依法列管之毒品暨管制進出口物品，不得非法持有、運輸，亦不得私運進口。

李文宏（另案由檢察官偵辦中）於民國000年0月間邀集許利發（所涉運輸毒品罪部分，前經臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第93號判決有罪後，再經最高法院以110年度台上字第3843號判決駁回其上訴而於110年6月30日判決確定，下稱前案）以分段接駁方式，將真實姓名年籍不詳之成年人(下稱「貨主」)自泰國購得之甲基安非他命及愷他命輸入臺灣，許利發另外邀集李靜通（經前案判決有罪確定）加入，張仲凱則受「吳奇迅」（音譯，由檢察官另行偵辦）之邀約參與。

就運輸暨走私毒品之計畫中，張仲凱因對於運輸標的內容之認知存有落差，在主觀上對於運輸之物僅有愷他命之認識下，基於與「吳奇迅」、「貨主」、李文宏、許利發及李靜通等人共同運輸暨私運屬於第三級毒品之管制物品愷他命進口之犯意聯絡，由張仲凱與李靜通於000年0月00日下午6時51分許，駕駛「日翔12號」快艇自高雄港一港口安檢站報關出港後，於次日即109年4月15日上午10時許抵達指定地點，即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約60浬處附近海域，並由張仲凱以不詳門號之衛星電話聯繫與渠等有前開共同運輸毒品暨私運管制物品進口犯意聯絡之「溫州」貨輪上乘員，於同日上午11時許將兩船併駁後，由「溫州」貨輪上之乘員將分別以綠色及白色外袋包裝之第二級毒品甲基安非他命649公斤、第三級毒品愷他命190公斤，共計839公斤之毒品搬運至「日翔12號」快艇上。

經張仲凱清點完畢，李靜通即駕駛該快艇航向臺東海域，嗣途中因油料不足，2人又與李文宏聯繫，並由李文宏指示陳俊為、陳宏恩（均由檢察官另為不起訴處分）轉而安排江榮財、黃逸銘、吳明春（均由檢察官另為不起訴處分) 於109年4月16日凌晨1時55分許，駕駛「新惠發號」漁船出港前往北緯21度3分、東經120度39分，即屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻南方約50浬處海域為「日翔12號」補給油料，惟「日翔12號」駁得用油30桶後，卻因載重不均及海象不佳而隨即翻覆，致張仲凱與李靜通於尚未將載運之毒品運送進入我國領海區域前即落海棄船，渠等已經著手私運管制物品進口之犯行因而不遂，旋由駛離未遠即發現前述情事之上開漁船乘員折返將2人救起。

嗣因海巡署巡防艇於109年4月18日上午8時許，在屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻東方外海5浬處尋獲已傾覆並漂流至該處之「日翔12號」快艇，在船艙內發現第二級毒品甲基安非他命540包（毛重573公斤852公克）、第三級毒品愷他命120包（毛重125公斤953.5公克），並陸續據報在屏東縣海口漁港外海、屏東縣恆春鎮跳石保育區岸際、屏東縣恆春鎮佳樂水漁村公園、高雄市鼓山區中山大學海研所旁岸際等處，經拾獲自上開快艇掉落海中之第二級毒品甲基安非他命9包（毛重8公斤658公克）、第三級毒品愷他命共50包（毛重52公斤712.5公克），共計扣得第二級毒品甲基安非他命582公斤510公克、第三級毒品愷他命178公斤666公克後，循線查獲上情，嗣經鑑驗其扣得毒品純質淨重共計為甲基安非他命526公斤784.04公克、愷他命167公斤386.79公克。

二、案經行政院海洋委員會海巡署艦隊分署第五海巡隊及高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，經檢察官及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第57頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議；

上訴人即被告張仲凱（下稱被告）於原審認罪並同意卷內證據資料均有證據能力（見原審卷第58至60、142頁），上訴後則經合法通知無正當理由未到庭，且未曾以書狀或言詞聲明異議，視為同意其證據能力。

本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；

衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

三、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及審理中坦承不諱(偵六卷第21頁至第23頁，原審卷第56頁、第154頁)，核與證人即前案被告許利發於警詢之證述（警一卷第9頁至第11頁、第13頁至第25頁、第27頁至第29頁、第31頁至第33頁、第35頁至第38頁、第39頁至第42頁）、證人即前案被告李靜通於警詢之證述（警一卷第103頁至第104頁、第105頁至第117頁、第141頁至第143頁、第145頁至第149頁、第153頁至第159頁）、證人即另案被告陳宏恩於警詢及偵訊之證述（警一卷第359頁至第360頁、第363頁至第373頁，偵一卷第25頁至第28頁、第35頁至第36頁、第63頁）、證人即另案被告陳俊為於警詢及偵訊之證述（警一卷第297頁至第307頁、第333頁至第334頁、第335頁至第337頁，偵三卷第21頁至第29頁、第61頁至第66頁）、證人即另案被告鄒雲龍於警詢、偵訊之證述（警一卷第545頁至第549頁，偵一卷第63頁至第64頁）、證人即另案被告江榮財於警詢及偵訊之證述（警一卷第429頁至第439頁，偵一卷第49頁至第53頁）、證人即另案被告黃逸銘於警詢及偵訊之證述（警一卷第485頁至第493頁，偵一卷第64頁至第67頁）、證人即前案被告吳明春於警詢及偵訊之證述（警一卷第519頁至第527頁，偵一卷第64頁至第67頁）、證人即另案被告曾翔鈿於警詢及偵訊之證述（警一卷第257頁至第265頁，偵一卷第56頁至第58頁，偵二卷第27頁至第31頁）、證人洪緯榮於警詢之證述（警一卷第557頁至第579頁、第589頁至第590頁）、證人即在岸際拾獲毒品之人林聖傑、盧進榮、楊富凱、尤三全於警詢之證述(原審卷第124頁至第132頁)相符，並有扣押物品目錄表（警一卷第137頁至第139頁）、日翔12號基本資料明細（警一卷第587頁）、李靜通及曾翔鈿進出港資料修改明細（警一卷第627頁）、李靜通及被告進出港資料修改明細（警一卷第633頁）、黃逸銘、吳明春及江榮財漁船進出港紀錄明細（警一卷第631頁，警四卷第51頁）、新惠發號基本資料明細（警一卷第629頁，警四卷第50頁）、船舶及蒐證照片（警一卷第641頁至第649頁）、查緝現場照片（警二卷第66頁至第69頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書（偵四卷第195頁至第198頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘查報告（偵四卷第201頁至第260頁）、毒品採樣照片(偵五卷第193頁至第201頁)、其他船舶（商船）進出港管理資料（警一卷第635頁）、偵辦「日翔12號」快艇走私毒品案時序表及相關經緯度標示海域所在位置圖(警一卷第1頁至第7頁、第133頁至第135頁)等件在卷可憑，堪認被告之自白與事實相符。

二、從而，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、本件被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條、第17條條文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第3項之運輸第三級毒品之法定刑關於得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金」，提高為「得併科1千萬元以下罰金」；

另同條例第17條第2項關於偵審自白之要件，由修正前之「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。

經綜合整體比較前述新、舊法結果，均以修正前規定較有利於被告，是本件應適用行為時之修正前毒品危害防制條例規定處斷。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品進口未遂罪。

被告因運輸而被查獲之第三級毒品愷他命，經秤重、鑑驗結果純質淨重為167公斤386.79公克，有前引內政部警政署刑事警察局函附毒品純質淨重換算表在卷可憑，遠逾修正前毒品危害防制條例第11條第5項關於持有第三級毒品構成要件所規定重量，被告因運輸而持有第三級毒品純質淨重20公克以上，其持有之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告與「貨主」、許利發、李靜通、李文宏、「吳奇迅」、「溫州」貨輪參與搬運毒品之乘員等人間，就本件運輸第三級毒品及私運管制物品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告以一行為而犯運輸第三級毒品及私運管制物品進口未遂罪等數罪名，侵害數法益，應依想像競合犯，從一重依運輸第三級毒品罪處斷。

五、刑之減輕規定

㈠、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵訊及審理中均就本件運輸第三級毒品犯行坦認不諱，合於前揭規定，爰依上開規定減輕其刑。

㈡、另按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。

又刑法第25條第2項：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」

，被告所為私運管制物品進口犯行係屬未遂，原得減輕其刑，惟依前揭說明，被告上開犯行，係從一重論處運輸第三級毒品罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。

㈢、至辯護意旨以被告非本件運輸毒品犯行之主謀，參與程度輕微，請依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告雖非本件運輸毒品犯行之主要謀畫者，然其知悉所運輸之物品為第三級毒品，仍親自上船出海負責聯繫載運毒品前來之「溫州」貨輪乘員並清點毒品數量，參與程度亦非十分輕微，並可知悉運輸之毒品數量甚鉅。

況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁運輸、走私毒品，並以高度刑罰欲遏止毒品氾濫，被告作為智識正常之成年人，對此應知之甚詳，詎被告猶為貪圖「吳奇迅」所允諾免除債務(偵七卷第82頁)之一己私利而為本件運輸大量毒品之犯行，對於社會秩序、國民健康所構成之危險極高，客觀上顯無可資引起一般人同情之處可言，故本院認被告無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

肆、上訴論斷

一、原審以被告本案罪證明確，因而適用相關法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因貪圖免除債務之私利，竟漠視毒品所可能造成之危害及社會治安問題，決意參與自境外運輸第三級毒品進入我國之犯罪計畫，並為本案分工，雖最終因船隻翻覆而未按原本犯罪計畫遂行私運管制物品進口之犯行，然本件實際運輸之毒品數量甚鉅且附表編號1、2、4所示毒品純度甚高，被告犯行對於國家安全、社會秩序所造成之侵害及對國民健康所生之潛在危險甚高，是被告所為，實有不該。

惟念被告犯後於偵審程序均坦承在案，犯後態度尚可，並考量被告在本件運輸毒品計畫參與及分工程度、未有任何獲利（詳後述）、本件被告所犯懲治走私條例之罪為未遂等節，兼衡被告自述之智識程度、經濟暨生活狀況（因涉及個人資料保護等隱私權維護，爰不予揭露，詳見原審卷第64頁至第87頁、第155頁），暨犯罪動機、手段、所生危害程度、素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處有期徒刑9年；

又斟酌被告為謀私利，不惜參與運輸鉅量毒品而戕害國民健康，危害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之犯罪性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權6年。

復就沒收部分說明：㈠、扣案如附表所示之物，經送鑑驗分別驗出如附表所示之毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書在卷可憑。

前揭扣案物原應按其毒品級別、種類，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段(第二級毒品甲基安非他命部分)、刑法第38條第1項(第三級毒品愷他命部分)規定宣告沒收，惟該等物品業經臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第93號刑事判決諭知沒收銷燬或沒收在案，並由高雄地檢署執行沒收、銷燬完畢，有前述判決書(偵六卷第49頁至第62頁)、原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、高雄地檢署檢察官扣押(沒收)物品處分命令(原審卷第109頁至第113頁)各1份在卷可參，扣案如附表所示之毒品既已沒收銷燬完畢而不存在，爰不再諭知沒收銷燬或沒收。

又前開實際扣得第二級毒品甲基安非他命即第三級毒品愷他命之數量，較少於被告原本自「溫州」貨輪接手並運輸者，其短少部分顯係因船舶翻覆致散落海中而滅失，客觀上復不能證明仍然存在，爰亦不另為沒收銷燬或沒收之諭知。

㈡、本件被告雖陳稱因積欠「吳奇迅」5萬元，「吳奇迅」向其表示做完清點毒品工作可以免除該債務等語(偵七卷第82頁)，惟本件犯行因用於運輸毒品之船舶翻覆而未完成原先私運管制物品進口之犯罪計畫，卷內亦未見有事證可認「吳奇迅」於本件犯行後向被告為免除債務之意思表示，是依罪疑惟輕有利被告原則，應認本件被告未有任何犯罪所得，爰不予宣告沒收。

經核原審就被告本件犯行之認事用法並無違誤，且斟酌量刑及相關沒收之說明等情，均屬妥適。

二、被告上訴意旨謂：我只是因為欠「吳奇迅」錢，臨時被要求加入幫忙，不是主謀，也沒有主導整件犯行，參與的部分很輕，且我是家中經濟支柱，小孩很小要養，請求從輕量刑等語（見本院卷第9頁所附刑事上訴狀）。

惟按，刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，而於法定刑度範圍內予以量刑，參以被告共同運輸毒品數量甚鉅，且與李靜通共同駕駛「日翔12號」快艇出海接運毒品，並由其負責以衛星電話聯繫「溫州」貨輪上乘員，復於兩船併駁搬運毒品至「日翔12號」後，由其負責清點毒品數量確認完成接運，可見被告於本案分工係主導海上接駁毒品任務，實為本案毒品能否順利轉運至我國境內之關鍵角色，其犯罪情節及參與程度實屬重大，犯罪分工地位僅次於發起本案之主謀許利發、李文宏、「貨主」等人，則對照許利發經判處有期徒刑11年6月，褫奪公權8年，以及李靜通經判處有期徒刑10年6月，褫奪公權7年（參本院110年年度上訴字第93號判決、最高法院110年度台上字第3843號判決）而言，原審就被告量處有期徒刑9年，褫奪公權6年，顯已考量其角色分工而酌處輕於上開共犯之刑，難認原審所為量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。

被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。

從而，被告以前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官姚崇略提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 黃瀚陞
◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
《懲治走私條例第2條》
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

◎、附表
編號 物品名稱 數量/原始淨重 純度 純質淨重 證物編號 1 愷他命 170包/ 170公斤802.85公克 98％ 167公斤 386.79公克 1—120、 661—710 2 甲基安非他命 544包/ 546公斤740.81公克 96％ 524公斤 871.17公克 121—287、 289—532、 534—657、 660、 711—716、 718、719 3 甲基安非他命 1包/ 517.37公克 52％ 269.03公克 288 4 甲基安非他命 2包/ 1公斤241.85公克 94％ 1公斤 167.33公克 533、 658 5 甲基安非他命 2包/ 共882.43公克 54％ 476.51公克 659、 717 製作依據： ⒈高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（偵四卷第201頁至第260頁） ⒉內政部警政署刑事警察局109年7月28日刑鑑字第1090058823號鑑定書(偵四卷第195頁至第198頁)