臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,上訴,975,20240314,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第975號
上 訴 人
即 被 告 洪明興


指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第326號，中華民國112年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7768、7769號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告洪明興（簡稱被告）及其辯護人於本院審判程序明示僅就原審判決科刑部分上訴，主張原審量刑（含定刑）太重，請求依憲法法庭第112年度憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均予認同而無意上訴等語（見本院卷第60、71至73、80、88至90頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑是否妥適之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及論罪

一、原審認定之犯罪事實洪明興明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒品之海洛因，係依法列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之犯行：

㈠、洪明興於民國111年8月19日16時35分起，以通訊軟體LINE暱稱「明興」帳號與方聖儒聯繫毒品交易事宜，再於同日17時47分許，在址設高雄市○○區○○路000號「長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院」復健大樓前，以新臺幣（下同）21,000元之價格，販賣重量1錢之第一級毒品海洛因1包予方聖儒。

㈡、嗣方聖儒因另涉犯毒品危害防制條例案件為檢警偵查，遂向警方表示願供出毒品來源，配合檢警實施誘捕偵查，並以通訊軟體LINE聯繫洪明興。

洪明興遂於111年10月31日11時49分起，以通訊軟體LINE暱稱「明興」帳號與方聖儒聯繫毒品交易事宜後，即於同日14時30分許，在址設高雄市○○區○○路000號「長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院」復健大樓前，與方聖儒及假扮方聖儒友人之警員碰面，並在復健大樓之某廁所內，以1萬元之代價，販賣重量1錢、以飲料鋁箔包包裝之第一級毒品海洛因1包予警員。

警方收取海洛因毒品後，隨即向洪明興表明身分而止於未遂，並扣得如附表二（略）所示之物而查悉上情。

二、原審之論罪

㈠、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告一次販賣第一級毒品、一次販賣第一級毒品未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、刑之加重、減輕事由

一、累犯加重被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第2349號判決判處有期徒刑12年確定，於108年3月24日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

檢察官於原審審理時，就上開前科執行完畢紀錄訊問被告，經被告坦承屬實且於該案扣得海洛因（見原審卷第79頁），復於科刑辯論時陳明被告上開毒品前科構成累犯，請求依法量處適當之刑（見原審卷第83頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實及應予加重其刑，已提出主張及具體指出證明方法。

準此而論，被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯；

且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前科係犯共同連續販賣第一級毒品罪，經法院判處有期徒刑12年並執行完畢，被告竟未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，於本案再犯相同罪質之販賣第一級毒品毒品既遂、未遂犯行，足見其再犯具有特別惡性，且顯然對刑罰反應力薄弱，非屬法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故應依刑法第47條第1項、第64條第1項、第65條第1項之規定，就本案販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑，至於法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑。

二、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

查被告就犯罪事實㈠販賣第一級毒品、犯罪事實㈡販賣第一級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、未遂減輕按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查犯罪事實㈡部分，被告雖已著手販賣第一級毒品海洛因之實行，惟因證人方聖儒係為協助警察辦案佯稱購買，為求將販賣者誘出以人贓俱獲，無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，是被告該次行為未交易成功，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、刑法第59條酌減其刑

㈠、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

㈡、查販賣第一級毒品罪屬法定刑「死刑或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。

查被告所為販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，交易對象均為同一人，交易或約定交易之數量、金額等犯罪情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利之情形相較，所生危害顯然較低，堪認犯罪情節相較輕微，其等所涉販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，又雖被告已偵審均自白犯罪，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，就販賣未遂部分，亦符合刑法第25條第2項之減刑規定，然其2罪經本院依法減輕其刑，均猶嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其等此部分犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

五、被告就犯罪事實㈠所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅併科罰金部分）、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑事由、刑法第59條減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重而後遞減之；

就犯罪事實㈡所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅併科罰金部分）、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑、刑法第25條第2項未遂減輕、刑法第59條減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重而後遞減之。

肆、本院駁回上訴之理由

一、被告上訴主張原審各罪量刑及定執行刑太重，請求依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑，並據以從輕定刑等語（見本院卷第60、71至73、80、88至90頁）。

二、然查：

㈠、「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」

、「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」

，固有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。

然關於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開憲法法庭判決特別揭示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」。

查被告前已有販賣第一級毒品案件經判決確定執行完畢之紀錄，已如前述；

且被告本案再次販賣第一級毒品既遂之海洛因數量為一錢，交易金額為21,000元，復著手第二次販賣海洛因而不遂，其犯罪情節實難認屬極為輕微；

況且，被告就本案販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、第25條第2項（未遂部分）分別遞減其刑後，其法定最低刑度分別減輕至有期徒刑7年6月、3年9月，已無科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕情事，於此處斷刑範圍科刑並無致罪責與處罰不相當之虞，自不符合112年度憲判字第13號判決意旨揭示得再予減刑之要件。

是以，被告及辯護人上訴請求本院再依112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並不可採。

原判決未據以減輕其刑，並無不當，被告執此為由提起上訴，難認有理。

㈡、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，意圖營利販賣第一級毒品海洛因，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕。

惟考量被告坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之對象人數為1人、販賣及販賣未遂之毒品價額、數量等犯罪手段與情節，及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內公開揭露，詳參原審卷第82頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不重複評價）等一切情狀，分別量處分別量處有期徒刑8年（事實㈠）、4年（事實㈡）。

另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並衡以其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定被告應執行之刑為有期徒刑8年6月。

觀諸原審判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，既未逾越法定刑度範圍，且各罪從最低度刑即有期徒刑7年6月、3年9月以上僅酌加6月、3月，而均屬量處輕度之刑；

復就其所犯2罪定其應執行刑為有期徒刑8年6月，依其定刑之外部界限為「有期徒刑8年（即各刑中之最長期）以上，12年（即各刑合併之刑期）以下」觀之，顯已考量其罪質相同、販賣對象僅有1人、責任非難重複之程度較高等整體犯罪情狀，而給予大幅降低刑期之恤刑利益。

承上所述，原審所為量刑（含各罪之科刑及定應執行刑），已斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。

被告上訴主張原審判太重，請求從輕量刑及定刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。

三、綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，指摘原判決科刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 黃瀚陞
◎、附錄原審判決之論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。