臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵上訴,56,20240328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 蘇家弘


指定辯護人 孫紹浩律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第65號，中華民國112年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、甲○○與AV000-A111191A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）係分租於高雄市新興區某處（地址詳卷）4樓不同房間之室友（現均已遷出），B女與AV000-A111191（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）則係朋友關係。

因適逢端午連假，B女便於民國111年6月5日與A女晚餐後，邀請A女前往上址聊天過夜，二人於111年6月5日23時許抵達上址，見甲○○亦在場，B女便將甲○○介紹予A女認識，並告知甲○○A女當晚擬於上址過夜，隨後三人開始聊天，嗣於111年6月6日6時前某時聊天結束，甲○○返回自己房間，A女同B女進入B女房間各自就寢，B女並囑咐A女應確實將房門鎖起後，由B女躺於較靠近房門之床左側，A女則睡於床右側。

後於111年6月6日6時許，甲○○竟基於侵入住宅、乘機性交之犯意，持不明原因取得之B女房門鑰匙，未經A女或B女之同意，無故開啟B女房門而侵入，A女因而驚醒遂起身查看，然因害怕又躺於原位，此時甲○○動身至A女床側以蹲姿觀察A女，認為A女因睡眠而不知、不能抗拒，即徒手撫摸A女大腿、並以手指插入A女陰道，又徒手撫摸A女胸部、大腿、臀部等處，並將A女被褥掀起，以舌舔舐A女左足底，以此方式為乘機性交、猥褻行為後，始滿足性慾離開B女房間，A女見甲○○離去隨將B女喚醒，經A女告知B女上情，B女隨即離開房間並質問甲○○後報警處理，因而查獲上情。

二、案經A女訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第151至152頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第151、159頁），核與證人A女於警詢及原審審理時（警卷第9至16頁；

原審院卷第172至184頁）、證人B女於警詢及原審審理時（警卷第18至22頁；

原審院卷第185至192頁）之證述大致相符，並有高雄市政府警察局新興分局扣押物品清單、扣押物照片（保管字號：111年度檢管字第2237號）（偵卷第29、35頁；

未遮隱扣押物照片置於偵卷末彌封袋，資料第37頁）、高雄市立大同醫院111年6月6日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟（病患：告訴人A女）（偵卷末彌封資料第17至21頁、偵卷末彌封資料袋）、內政部警政署刑事警察局111年8月18日刑生字第1110074916號鑑定書（偵卷第25至28頁；

未遮隱鑑定書置於偵卷末彌封袋，資料第35至36頁）、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（報案人：證人B女）（警卷第24頁；

未遮隱紀錄單置於偵卷末彌封袋，資料第49頁）、性侵害案件被害人調查表（一）、（二）各1份（偵卷末彌封資料第25至28頁）、性侵害案件嫌疑人調查表（一）、（二）各1份（偵卷末彌封資料第29至32頁）、性侵害犯罪事件通報表（被害人：告訴人A女）（偵卷末彌封資料第33至34頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表（代號：AV000-A111191）（偵卷末彌封資料第3頁）、證人代號與真實姓名對照表（代號：AV000-A111191A）（偵卷末彌封資料第7頁）、證人B女租屋處鑰匙照片、被告甲○○作案用鑰匙照片各1張（警卷第8頁）、證人B女指認平日鑰匙擺放之位置照片（偵卷末彌封資料第13頁）、證人B女指認告訴人A女睡覺位置照片（偵卷末彌封資料第11頁）、被告甲○○之指認照片（指認人：告訴人A女、B女）（警卷第17、23頁）在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

㈡至公訴意旨固認為：被告無視A女掙扎拒絕，違反其意願而強制性交、猥褻A女，因而涉犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交罪嫌等語。

惟此據被告否認在卷，辯稱：過程中A女沒有反抗，也沒有清醒的跡象，沒有違反A女意願，僅承認乘機性交等語。

經查：⒈刑法第221條第1項強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於被告是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

如被害人不能抗拒之原因，為被告所故意造成者，應成立強制性交罪。

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於被告所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，被告乘此時機以行性交行為者，則依乘機性交罪論處（最高法院111年度台上字第5186號判決意旨參照）。

⒉本件證人A女於原審審理時固證稱：當時我和B女在睡覺，後來我聽到鑰匙轉動門的聲音而驚醒，我起身看就看到被告站在門外，後來被告又突然蹲在我旁邊，開始伸進衣服摸我胸部，也用手指侵入我的陰道，還用舌頭舔我的腳，當時我有一直在翻身也想要抽離身體，這樣的閃躲動作約有2至3次，但被告還是想要繼續侵犯我，我當時有試圖要叫醒B女，但因為B女有服用安眠藥因此叫不醒，最後被告離開後我才將B女叫醒，我就跟B女說遭被告侵害，後來B女就報警了等語（參原審院卷第172至184頁），而陳述其有以轉身、翻身、抽離身體及抓捏B女等行為反抗被告等情節，然A女於同日審理時亦證稱：當時被告對我做前開侵犯行為時，我沒有說不要，我在裝睡，也有假裝打哈欠，但打的很小聲；

因為被告一直持續對我為侵犯的動作，所以我認為被告應該不知道我醒來了等語（參原審院卷第179至184頁），是由上A女之證述可知，如身處現場之A女都認為被告不知情，且A女不能抗拒之原因，亦非出於被告所為，在本案被告亦否認知悉A女清醒之情形下，法院又將依憑何種證據去認定被告「明知」A女當時有拒絕或身體抵抗之意思？本於「證據裁判原則」、「罪疑唯輕原則」，自應為被告有利之推認，僅能認為被告係基於乘機性交、猥褻之犯意，而為上開行為。

從而，公訴意旨認為被告涉犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交罪嫌，即有未恰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開侵入住宅、乘機性交、猥褻等犯行，應堪認定。

三、論罪：㈠按所謂「住宅」，指人類日常居住之場所而言。

房客對於所承租之隔間房屋，各有其獨立的監督管理使用權，且既係供起居之場所，即不失為刑法所稱住宅性質。

查被告與B女承租於案發地點之不同房間，各就其承租之房間有其獨立的監督管理使用權，被告未經B女或共同居住之A女同意，逕自進入B女房間，已達無故侵入住宅之構成要件。

㈡次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項定有明文。

所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。

本件被告主觀上係利用A女睡眠無抗拒性交之際而為上開行為，核被告所為，係犯係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、同法第225條第1項之乘機性交罪。

公訴意旨認為被告所為係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅加重強制性交罪嫌，已有未恰，業經本院論述如前，惟其基本事實同一，且本院亦告知被告上開罪名以利其防禦（參本院卷第150頁），自應由本院變更起訴法條併予審理。

被告撫摸A女胸部、臀部、腿部，及舔A女腳底之乘機猥褻行為，均為其乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，其存在的目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

此所 謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為， 或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為 觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯（最高法院106年 度台上字第2767號判決參照）。

本件被告係基於滿足其個人性慾之同一犯罪目的，先侵入A女、B女共同居住之房間，並在房間內對A女乘機性交，雖構成侵入住宅、乘機性交等2罪名，然從其主觀侵入之目的就是要乘機性交意思及客觀在同一房間內所為之事實觀察，並衡諸一般社會通念，倘認係分別犯意而予分論併罰，顯然過度評價，有違罪刑衡平原則，應認為想像競合犯的一行為，依刑法第55條規定，從較重之乘機性交罪處斷。

四、上訴之論斷：㈠原審認為被告涉犯侵入住宅強制性交罪，而予以論罪科刑，固非無見；

惟依卷內證據，無法判斷被告案發時知悉A女當時有拒絕或身體抵抗之情形，依罪疑唯輕原則僅能論以乘機性交罪一節，業如前述，原審論以侵入住宅強制性交罪，即有未恰；

被告上訴意旨指摘原審判決認事用法有前開違誤之處，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為有正常智識程度之成年人，竟逞一時私慾，無故以不明原因取得之鑰匙侵入房間後，對A女為上揭乘機性交犯行，不僅破壞A女對於居住場所得以保障人身安全之信賴感，亦使A女受有嚴重心理恐懼，A女並因此案服用憂鬱症等藥物，有診斷證明書為證，足認被告行為對A女精神傷害至深，犯罪所造成之損害非輕；

惟考量被告犯後坦承犯行之態度，雖與A女達成和解，然並未依約給付和解金分文，有本院調解筆錄、A女陳述書在卷可考（參本院卷一第171頁），犯罪所生危害並未減輕，暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟等生活狀況、無前科之品行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 郭蘭蕙

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。