臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵上訴,58,20240103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第58號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 曾千冬




指定辯護人 義務辯護人張正忠律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第7號，中華民國112年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35718號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷。

甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。

事 實

一、甲○○原不認識成年之中度智能障礙者AV000-AV111483（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），於民國111年12月20日經由臉書社群軟體及通訊軟體與甲女聯繫後，經由交談過程知悉甲女思考判斷、自我保護能力顯低於一般人，遂先傳送願與甲女結婚、欲照顧甲女及其女兒AV000-AV111483A（真實姓名年籍詳卷，為中度智能障礙者，案發時年僅10歲，下稱乙女）等訊息給甲女後，於翌（21）日循甲女提供之住家地址前往甲女、乙女位於高雄市之住處（地址詳卷），並經甲女帶甲○○上至2樓之甲女房間。

嗣乙女於同日下午2時35分許自安親班返家後，甲○○明知乙女未滿14歲（惟無積極證據證明其知悉乙女為精神障礙者），見乙女年幼可欺，且其母甲女又因精神障礙而無保護乙女之能力，竟基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，在甲女房間內，當著甲女之面，違反乙女之意願，徒手隔著衣褲撫摸乙女胸部及下體，以此方式違反乙女意願而對其為猥褻行為1次，乙女受此侵犯旋出言拒絕並當場哭泣，在旁之甲女亦出言制止甲○○並要求乙女儘速離去，甲○○始罷手（甲○○另對甲女犯乘機性交罪部分，業經原審判處有期徒刑3年6月確定）。

嗣社工陳彥君於同日下午6時20分許臨時前來進行家訪，甲女、乙女下樓後將其2人遭甲○○性侵害一事告知陳彥君，甲女並聽從陳彥君之建議報警，經警到場後前往該處2樓將甲○○帶返警所，而循線查悉上情。

二、案經甲女代理乙女就乙女遭性侵害部分訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）對甲女所犯乘機性交罪部分，業經原審判決確定，不再論列。

二、依性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

本判決關於被害人本人（乙女）及其母甲女之姓名年籍資料，均足以識別被害人之身分，故均予隱匿，僅以代號記載。

三、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第83至84頁），得不予說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於乙女自安親班返家後，在案發處所之甲女房間內對乙女有過肢體接觸等事實，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制猥褻犯行，辯稱：當時我坐在甲女房間的床上，乙女站在床上主動問是否可以抱我，我說可以，因為床是軟的，我怕乙女跌倒，所以稍微扶著乙女的腰而已，我沒有碰到乙女胸部。

當時甲女也在旁邊，我沒有摸乙女，也沒有對乙女怎麼樣云云。

經查：

一、被告原不認識成年並屬中度精神障礙之甲女，亦不曾謀面。緣被告於111年12月20日經由臉書社群軟體將甲女加為好友後，雙方再以LINE通訊軟體相互聯繫，被告於通訊過程中，因與甲女交談，知悉甲女思考判斷、自我保護能力均顯較一般人低下，且育有一名未滿14歲之女兒（即乙女），遂先於111年12月20日晚間9時22分許至翌（21）日上午5時36分許間，以LINE通訊軟體傳送欲照顧甲女及乙女、願與甲女結婚等訊息給甲女，並傳送數則成人影片訊息供甲女觀覽，要求甲女自其中學習如何口交，雙方於通訊期間相約見面後，被告於同年月21日上午10時45分許，自其臺南住處騎乘普通重型機車南下高雄，並按甲女提供之地址，於同日下午1時許抵達甲女、乙女住處，經甲女帶被告進屋並上至2樓甲女房間後，甲女於同日下午2時許外出前往親戚家拿取食物，而乙女於同日下午2時35分許自安親班下課返家後不久，甲女亦自外返家。

嗣被告在上開處所2樓甲女房間內，當著甲女的面碰觸乙女身體，待乙女離開該房間後，被告復在該處利用甲女患有身心障礙不知抗拒之狀態，先將甲女衣服脫去，舔舐並撫摸甲女胸部而為猥褻行為，再將陰莖插入甲女口腔而為性交行為1次。

適因社工陳彥君臨時於同日下午6時許來訪，甲女、乙女下樓後將上情告知陳彥君，甲女並聽從陳彥君建議而報警，經警到場後在該處2樓尋獲被告並帶返警所等事實，有下列證據可堪認定：㈠經證人甲女於警詢、原審（警卷第11至15頁、原審卷第142至167頁）、證人乙女於警詢、原審（警卷第17至20頁、原審卷第168至191頁）、證人陳彥君於警詢、原審（警卷第67至69頁、原審卷第134至142頁）、證人即接獲報案前往現場將被告帶返警所之警員乙○○於本院審理時（本院卷第136至142頁）證述明確。

㈡並有甲女及乙女之真實姓名對照表、甲女及乙女之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表各1份、被告與甲女間LINE對話紀錄翻拍照片18張、甲女之身心障礙手冊影本、甲女之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院111年12月21日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局112年1月18日刑生字第1120007852號鑑定書各1份（偵卷末彌封資料第3至23、29至31頁，遮隱後之鑑定書另見偵卷第99至102頁）、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單及扣押物照片各1份（原審卷第67、73頁）可參。

㈢且被告除否認知悉甲女為精神障礙者及有將其陰莖插入甲女口腔而為性交行為外，對於上述事實（包含知悉乙女未滿14歲、曾碰觸乙女身體）於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承在卷（警卷第6至7、9頁、偵卷第23至24頁、聲羈卷第12頁、原審卷第40至42、95至96、98至99、131至132頁、本院卷第81至84頁）。

又被告經由與甲女之接觸過程而知悉甲女思考判斷、自我保護能力均顯較一般人低下，屬精神障礙及心智缺陷之人，仍利用甲女上述狀態而對甲女為上述舔舐撫摸胸部之猥褻行為及以陰莖插入口腔之性交行為，而犯乘機性交罪部分，業經原審判處有期徒刑3年6月，未經兩造上訴已確定乙節，有原審判決可參，一併敘明。

二、被告違反乙女意願，徒手隔著衣褲撫摸乙女胸部及下體：㈠證人乙女於警詢、原審明確證稱：000年00月00日下午2點30分安親班下課後，我走約5分鐘的路回到家，媽媽不在家，但有一台車（指被告的機車），我就去看怎麼回事。

上到2樓看到有個陌生男子（指被告）坐在媽媽房間的床上，我問他是誰，他說是媽媽的朋友。

媽媽回來後，我去媽媽房間，被告用手隔著衣服摸我胸部及下面尿尿的地方，當時我很緊張就哭了，我有跟被告說不要摸我，媽媽嚇到了，也叫被告不要摸我，還叫我到隔壁房間去，被告沒有說什麼，但就沒有摸我了。

之後我跟媽媽下去1樓倒垃圾時，陳社工（指陳彥君）就來了，媽媽跟社工說我被摸的事，我也有社工說我被叔叔（指被告）摸的事，社工說報警，之後我跟媽媽沒有再去2樓房間，媽媽叫我不要進去，警察來之後，我跟警察說那個不認識的叔叔在樓上，被告在2樓待到警察來。

被告摸我沒有經過我同意，我覺得不舒服等語（警卷第18至19頁、原審卷第168至170、174至181、186至188頁），明確指述遭被告違反意願而為猥褻行為。

㈡證人即甲女於警詢、原審亦證稱：被告下午1點到我家，我帶被告上2樓房間，因為1樓沒有位子、地板也很髒，我2點出門去阿姨家拿食物，被告還在我家裡，因為我不知道要把他放哪裡。

我女兒2點多回到家，我快3點才回來，女兒說有個奇怪的叔叔在房間，我說那是媽媽的朋友，之後被告就用手隔著衣服摸我女兒胸部跟下體，我嚇一跳，叫女兒趕快離開現場，女兒有離開到隔壁房間去。

之後陳社工打電話給我說她人在樓下，我去樓下開門，跟社工說壞人在2樓，社工說報警，警察來了之後我跟警察說壞人躲在2樓，警察馬上把被告押下來等語（警卷第12、14頁、原審卷第145、158至163、166頁）。

㈢證人即社工陳彥君於警詢、原審則證稱：乙女是我們的服務個案，我固定每個月會做1到2次家訪，案發前二天我有打電話但甲女沒有接，我推論傍晚小孩會在家，所以案發當天下午大約6點20分去做家訪，甲女事先不知道我會去。

當時我在門口沒有進入屋內，甲女跟乙女在騎樓，甲女說有個才認識1天的網友（指被告）在她們家樓上，說要住在家裡，她想趕走被告可是趕不走，不知道該怎麼辦，又說被告摸她跟乙女，乙女也有說遭被告摸，我當下建議甲女報警，當時甲女、乙女看起來都有些慌張、害怕、不知道該怎麼辦的樣子。

之後我跟甲女、乙女在隔壁騎樓等警察來，她們沒有再進屋內，警察到場後進到屋內把被告帶出來等語（警卷第68頁、原審卷第134至136、138至139頁）。

㈣經核，證人乙女所述案發過程與其母甲女證述大致相符，且細觀其2人所述被告是「徒手」、「隔著衣服」、「摸乙女胸部及下體（乙女受限於其年齡及智識程度，僅能描述是下面尿尿的地方）」，且乙女受侵犯時是「被告、甲女、乙女同處一室」之狀態，及被告行為後，在旁的甲女反應是「嚇到、叫乙女趕快離開」等關於被告強制猥褻乙女之重要情節，均互核一致。

參以，被告供稱：乙女和我坐同側，甲女坐在對面，乙女問我可否摟著我的肩膀，我就讓乙女摟著等語（原審卷第41頁），其所辯是乙女主動摟抱部分雖不足採信（詳後述），然被告亦坦承其與乙女發生肢體接觸時，甲女亦在場，足認甲女確有目睹被告接觸乙女身體之過程。

再者，案發當日下午6時20分許，適社工陳彥君突然來訪，乙女及其母甲女向陳彥君訴說遭被告侵犯時，均明顯呈現慌張、害怕及不知所措之狀態，亦經證人陳彥君證述明確。

審酌甲女、乙女與被告均是初次見面，並無何恩怨糾葛，顯無惡意誣陷被告之動機，且其2人均為中度智能障礙者，而智能障礙乃為我國身心障礙類別之一，係指行為人之智能發展較同年齡者明顯遲緩，且在學習及生活適應能力表現上有顯著困難者而言（身心障礙及資賦優異學生鑑定辦法第3條第1項規定參照），則甲女雖為成年人，然因受智能發展缺損之影響，其心智年齡遠低於一般成人，乙女於案發時更僅有10歲，其2人思考、判斷能力已明顯不足，遑論有編造不實犯罪情節以誣陷被告之能力。

況本案是因社工陳彥君無預期到訪，甲女、乙女慌張之下向陳彥君求助，經陳彥君出言提醒並建議報警，方而查獲，並非甲女、乙女主動報警，此觀證人陳彥君證稱：（問：你跟甲女、乙女在騎樓等待警方到場時，有無詢問甲女為何之前不報警？）甲女說她不知道該怎麼辦等語（原審卷第139頁）自明，益徵乙女指述遭被告撫摸胸部及下體、甲女證稱其在旁目睹乙女遭被告強制猥褻之經過等情節，並非虛構而堪認為真實。

三、乙女案發時年僅10歲餘乙節，有其健保卡影本、代號與真實姓名對照表可參（偵卷末彌封資料第5至7頁），為未滿14歲之人。

而被告明知此情，業據被告於原審及本院審理自承：我知道乙女未滿14歲，她個子比較小，長的就像小孩子，明顯像小學生等語（原審卷第41頁、本院卷第82至83頁），足認被告行為時主觀上知悉乙女未滿14歲。

四、不採信被告抗辯之理由：㈠被告固辯稱：是乙女主動問是否可以抱我，我說可以，且乙女站在軟的床上，我怕乙女跌倒才扶著乙女的腰云云（本院卷第81頁），惟乙女與被告素不相識，對乙女而言，被告係突然出現在家中的陌生人，又堂而皇之的坐在母親房間的床上，衡情其並無任何親近被告之理由，遑論主動要求抱被告，被告此部分所辯已明顯有違常理。

再者，被告先於警詢供稱：我只有「抱著」乙女云云（警卷第8頁），再於偵訊辯稱：乙女「坐在」我旁邊，我只有「摟著」她而已云云（偵卷第24頁），復於原審移審訊問時改稱：乙女和我「坐在」同側，問我可否摟著我的肩膀，「我就讓」乙女摟著云云（原審卷第41頁），核其所述，就被告接觸乙女身體時，乙女是坐在床緣或站在床上；

是被告主動摟抱乙女或其被動受乙女摟抱；

彼此接觸之身體部位是乙女腰部或被告肩膀，前後所述矛盾不一，應僅是事後試圖脫罪之詞，不足採信。

㈡乙女於警詢證稱：我是案發當天下午回到家，正確時間我不知道等語（警卷第18至19頁），嗣於原審審理中則證稱：我當天是下午2點半回到家等語（原審卷第174頁），就其回到家中的正確時間乙節，前後陳述固略有不一。

然乙女於原審審理證稱是於案發當天下午2時30分許回到家中後，經辯護人依序詢以「妳那天早上去哪裡？」、「學校幾點下課？」、「下課後妳去哪裡？」、「安親班去到幾點？」、「安親班下課後你怎麼回家？」、「妳從安親班走路到妳家大概要走多久？」等問題後，乙女即明確回答：那天早上我去學校，學校（中午）12點下課，下課後我去安親班，安親班（下午）2點半就下課了，我走路回家，大概要走5分鐘，大概是（下午）2點35分到家等語（原審卷第175至176頁），足認警詢時是因詢問警員未能以適當方式引導年幼又患有中度智能障礙之乙女回想，乙女方未能陳述其返家之正確時間，自難憑此遽認乙女指述非為真實。

㈢甲女、乙女住處二樓僅有2個房間，上樓後第一間（前面）為乙女房間，第二間（後面）為甲女房間乙節，業據其等陳述在卷（本院卷第149、150頁），而被告當著甲女之面猥褻乙女之處所是在甲女房間乙節，業經乙女明確證述如前，被告於本院準備程序時亦稱：我扶著乙女的腰，是在媽媽甲女房間等語（本院卷第81頁，被告辯稱僅扶乙女腰部而未猥褻乙女乙節雖不可採，然亦坦承發生地點在甲女房間）、本院審理時仍供稱：當時我們三個人是在上樓的第二個房間（即甲女房間）等語（本院卷第151頁），而證人甲女於案發翌日111年12月22日接受警詢時，清楚陳述：因為被告要跟我碰面，所以我傳地址給他，然後被告問我房間在何處，我說在2樓最裡面的房間，我就上去房間，被告跟著我後面上去進到房間，我說要出去拿東西，轉頭就走等語（警卷第13頁），亦指被告進入屋內後停留處是2樓「最裡面的房間」，亦即後方的甲女房間，則乙女、甲女證述與被告坦承之案發地點互核一致，堪可認定。

至證人甲女於原審固證稱被告摸乙女的地點是在乙女房間云云（原審卷第160頁），惟甲女於112年5月10日在原審作證時，距案發之111年12月21日，已間隔近5個月，以其患有中度智能障礙之智識程度，容有因記憶模糊致陳述錯誤之高度可能，自難僅以甲女此部分所述遽認其證稱目睹被告猥褻乙女等經過均屬虛妄。

㈣證人甲女於原審雖曾證稱：社工在一樓打電話給我，我接電話在二樓，我說我下來開門，妹妹（指乙女）在妹妹房間，被告也在妹妹房間。

（問：妹妹剛被被告摸過，妳為何敢讓妹妹跟被告都在妹妹的房間？）我以為他不會摸，以為他看起來是很老實的人，我不知道他會摸，還兇我家妹妹、罵我家妹妹等語（原審卷第164至165頁），惟細究甲女陳述之語意，可知甲女後半段所述「被告看起來很老實」、「我以為被告不會摸乙女」、「我不知道被告會摸乙女」等語，應係陳述其自身在被告猥褻乙女「之前」對被告之認知，實際上並未回答「在被告猥褻乙女『後』，為何仍讓被告與乙女獨處」之問題。

再者，卷內並無證據顯示甲女接到社工陳彥君來電而從2樓走到1樓開門後，有長時間將乙女留在2樓與被告獨處之情形。

參以甲女屬中度智能障礙者，縱其有短暫將乙女獨自留在2樓之舉，亦難排除是因過於慌張、缺乏應變能力所致之可能性，自難憑此遽認證人甲女證述無從資為乙女指述之佐證。

㈤另乙女於案發後經醫師診斷並未無明顯外傷乙節，雖有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院111年12月21日診斷證明書可參（偵卷末彌封資料第25頁），然被告猥褻手段是徒手隔著衣服撫摸乙女胸部及下體，則未造成乙女身體之傷勢，尚與常情無違，此部分無從資為對被告有利之認定。

五、至公訴意旨雖認被告先與甲女見面，並尾隨甲女進入甲女、乙女共同住處，後經甲女口頭要求被告離去，被告卻仍滯留屋內，並以前述手段強制猥褻屬中度智能障礙之乙女，而該當侵入住宅對精神障礙之人犯強制猥褻罪嫌云云。

然被告辯稱：甲女沒有口頭要求我離開，甲女叫我留下來吃飯，乙女也有說甲女可以煮給我吃。

我不知道乙女是智能障礙者等語（原審卷第41、95頁、本院卷第82頁），核與乙女於原審證稱：我有跟被告說媽媽要煮麵給你（被告）吃，要被告晚上留下來吃飯，媽媽確實有這樣的表示等語（原審卷第191頁）。

參以，甲女於原審證稱有傳送住家地址給被告，並帶被告進屋，更一度離開家中，獨自將被告留在屋內等語（原審卷第158頁），卷內亦無證據證明乙女自安親班下課返家發現被告在屋內後有要求被告離去，則依現有證據，尚難認被告有侵入住宅之犯行。

又乙女雖患有中度智能障礙，然其年僅10歲，且被告與其相處僅有短暫數小時，縱乙女在此段期間言談舉止及應對進退能力較弱，亦可能遭解讀為年紀尚幼所致。

參以，乙女平時應答或基本理解力尚可，是在書寫領域之能力較弱乙節，業據證人陳彥君證述在卷（原審卷第139頁），則被告辯稱不知乙女為中度智能障礙者乙節，尚難逕認純屬卸責之詞。

從而，此部分公訴意旨尚難採認，一併敘明。

六、綜上所述，被告所辯各節不足採信。本案事證明確，被告所為犯行足以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按刑法上之猥褻行為，係指性交以外一切在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之色情行為而言。

查被告徒手撫摸乙女之胸部及下體，其觸碰位置均屬女性私密處，絕非一般人正常社會交往或與幼童玩鬧所會碰觸之部位，客觀上足以誘起人之性慾，且被告主觀上亦是出於滿足自身性慾所為甚明。

二、又被告行為時明知乙女未滿14歲，是核被告所為，是犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。

公訴意旨認被告上開犯行，除構成上開之罪外，尚涉犯同條而有第222條第1項第3款、第7款之侵入住宅對精神障礙之人犯強制猥褻罪嫌。

然被告是經乙女之母甲女同意始進入案發處所，難認該當侵入住宅，且被告僅與乙女相處數小時，並無積極證據足認被告知悉乙女為精神障礙之人，均如前述，自難認被告有上述侵入住宅及對精神障礙之人為之等加重事由。

此部分公訴意旨容有未當，然其基本社會事實相同，僅屬加重條件之減少，本院自得審理，尚不生變更起訴法條之問題。

三、被告數次撫摸乙女胸部及下體之行為，是於同地及密切接近之時間所為，主觀上基於同一犯意，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯之一罪。

另被告所犯上開之罪，乃針對被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

肆、上訴論斷之理由：

一、原審就被告對乙女強制猥褻部分，未詳為推求，遽為無罪之諭知，自有違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告無罪部分撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乃智識正常之成年人，明知乙女為未滿14歲之國小學生，非但未本於一般人之良知加以愛護，為滿足一己性慾，竟利用乙女之母甲女為中度精神障礙致無力保護乙女之情境，違反乙女意願撫摸乙女胸部及下體，造成乙女精神受創，至本院審理時仍對被告感到害怕（本院卷第153頁），被告所為誠應非難，並審酌被告犯後未能坦認犯行，亦未見有何自省及適度彌補對乙女所造成傷害之態度，難認有悔意，及考量乙女於原審審理時明確表示：我不原諒被告等語（原審卷第192頁）、乙女與其母甲女於本院審理時則表示：請依法量刑等語（本院卷第155頁）之意見，兼衡被告自承高中畢業，入監前在醫院擔任照服員及看護，月收入約新臺幣9萬元，未婚、無子女等智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第152頁），及被告於此之前有強制性交、妨害家庭、恐嚇取財、脫逃、強盜、恐嚇、違反公司法及商業會計法及多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第31至50頁），素行不良等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 黃建榮
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
書記官 陳昱光
【中華民國刑法第224條之1】
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【卷證簡稱與全稱對照表】
簡稱 全稱 警卷 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11176547800號卷 偵卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35718號卷 聲羈卷 原審111年度聲羈字第384號卷 原審卷 原審112年度侵訴字第7號卷 本院卷 本院112年度侵上訴字第58號卷