臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵上訴,73,20240124,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第73號
上 訴 人
即 被 告 陳００（代號BQ000-A109108C，姓名年籍詳卷）指定辯護人 林易玫律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院110年度侵訴字第40號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵緝字第147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以上訴人即被告陳００（代號BQ000-A109108C，姓名年籍詳卷）就本件犯行之所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，判處有期徒刑9年6月。

經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、被告上訴意旨略以：原判決認定被告確有妨害性自主犯行，無非以被害人甲○（代號BQ000-A109108，姓名年籍詳卷）、證人即甲○哥哥戊男（代號BQ000-A109108D，姓名年籍詳卷）之供述及驗傷診斷書為據，惟被害人甲○存在精神障礙，其陳述之目的，原因多端亦非常理可以說明，該陳述證明力自較一般證人之陳述薄弱，且應以堅實之補強證據來證明被告之犯罪事實，方屬適法。

再者，驗傷診斷書雖有被害人甲○之陰道有輕微撕裂傷之記載，然而其成因不一而足，且本件並無任何被告之生物跡證留存於被害人甲○之下體，自難僅以恆春基督教醫院驗傷診斷書所為陰道有撕裂傷之記載，遽為被告不利之推斷。

再衡酌，卷内未見對被害人甲○施行是否有創傷後之症候徵狀之精神鑑定，是上開醫院所為之鑑定結論容尚難全盤予以採認，或遽以推論被告有公訴人所指對被害人甲○之強制性交犯行。

被害人甲○及證人戊男對於被告如何對被害人甲○進行性侵之時間、地點，實不相一致，且被告因工作早出晚歸，根本沒有什麼機會或時間與被害人甲○獨處。

本件除被害人甲○及證人戊男不利於被告之證述，欠缺其他實質非供述性之補強證據，自不足為被告有罪之積極證明，屬不能證明其犯罪，故應給予被告無罪之判決，然原審法院竟捨此不為，請依法撤銷原判決另為被告無罪之諭知等語。

三、被告雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查：㈠妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；

或雖有傷害，但未驗傷、案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指述外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因直接證據僅有被害人證述，而不論被害人證述已因有其他補強證據足資佐證，可認具有可信性，仍以無其他直接證據存在，即認被害人證述不可採，實與實體正義有違。

申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。

從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，後者乃屬其本於個人之實際經歷或經驗，所為此部分證詞，即得作為補強被害人證述之證據。

㈡原判決認定被告對被害人甲○為強制性交犯行所依憑之證據，係被害人甲○於警詢時、偵查中及原審審理時所為不利被告之指證，且被告所為本件犯行經證人戊男目擊而於警詢時、原審審理時為相關證述，經相互勾稽而得心證，原判決復敘明何以認定證人即甲○父親乙○（代號BQ000-A109108B，姓名年籍詳卷）於原審證述其所見被害人甲○陳述遭被告性侵時之舉止及情緒反應部分，係其親身經歷之見聞感受，且具有可信性，非僅為被害人甲○指述之重複性證據，得資為判斷被害人甲○陳述憑信性之補強證據之理由。

本院因認被害人甲○、證人戊男所指證之情大致相符，故被害人甲○、證人戊男所為不利被告之指證，核屬認定被告犯罪之直接證據，並非所謂之補強證據，被告上訴意旨未察本件已有直接證據即被害人甲○、證人戊男所為不利被告之指證，並有補強證據即證人乙○所見被害人甲○之舉止及情緒反應，錯認本件無堅實之補強證據來證明被告犯罪，並不足採。

㈢卷查被害人甲○並不存在任何精神障礙之情形，是被告此部分上訴意旨所指並未依卷內證據而為主張，難認與事實相符。

又原判決未將被害人甲○之恆春基督教醫院驗傷診斷書採為認定被告犯罪之證據，且該驗傷診斷書載明被害人甲○驗傷時之精神狀態尚稱平穩，自無對被害人甲○實施心理衡鑑或創傷後壓力症候群之鑑定必要，被告上訴意旨以此質疑被害人甲○所述之真實性，亦無足採。

四、辯護人則為被告辯以：甲○、戊男就甲○遭被告性侵之時間、地點、過程等事項所為之證述不一，無從以甲○、戊男前後不一之證述遽認被告有為強制性交犯行，且被告於本件案發時均在外工作，不可能性侵甲○等語。

並質以本案恐係乙○偶見戊男與甲○為性行為，經反覆詢問甲○、戊男，甲○擔心遭乙○責罵才有不安、遲疑的狀況，甲○的情緒反應是否與遭被告性侵有關，尚非無疑，不得補強證明被告有為強制性交犯行等語。

然查： ㈠幼童之記憶、觀察、判斷與陳述能力較一般成年人弱，故法院對於被害幼童所為陳述之採證更應特別謹慎，除應調查其陳述有無受到他人不當之誘導或逼問所致以外，對於其陳述被害情節之一致性與合理性，亦應詳加注意審酌。

若其對於構成犯罪之主要事實所陳前後均屬一致，僅係犯罪過程或細節部分略有輕微出入者，仍得採為被告犯罪之證據。

本件被害人甲○就其遭被告性侵害之時間、地點、過程等事項所為證述雖略有差異，然人之記憶常隨時間經過而淡忘，性犯罪之被害人更因厭惡或恐懼，而不願回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘。

故要求年幼之性犯罪被害人於接受訊問時，均能就各個細節為前後相符的陳述，實有困難，尚難執過程細節上些微差異，即認被害人甲○所為證述為不可採信。

㈡觀諸被害人甲○於警詢時、偵查中及原審審理時就本案發生經過之證述，被害人甲○關於被告於本件案發當時對其所為之犯行舉動，均有所描述，並無任何明顯矛盾之處，本案尤應考量被害人甲○遭被告性侵害時年僅6、7歲，證人戊男則有智能障礙，其2人或因年紀太小及記憶力有限，前後所述縱有些微不同，仍不宜以細節上記憶之偏差而否認主要內容陳述之真實可信度，而被害人甲○於歷次證述時，就遭被告性侵害之時間（就讀國小前）、季節（幼稚園畢業、放假準備上小學）、場所（被告與阿嬤居住之房間）、過程中曾試圖反抗（用腳踢踹被告）、案發現場之目擊者（過程遭戊男在旁目睹）等重要細節之基本事實所為證述均相符，並無明顯矛盾或瑕疵，證人戊男則就其目擊被告性侵被害人甲○之地點（即被告房間）、被害人甲○當時年齡（幼稚園畢業、尚未就讀國小1年級）之所證，亦與被害人甲○指述之情相符，足見被害人甲○、證人戊男所為不利被告之指證，尚非全然子虛而有一定之可信性。

況且，依被害人甲○所述，被告恐非僅對其為一次強制性交犯行，檢察官囿於證據法則僅得起訴遭戊男目擊之該次犯行，被害人甲○甚至於原審經檢察官為主詰問時，曾表示不敢講、感到難過及害怕等語（見原審卷㈡第15、16頁），此情與一般年幼被害人受多次侵害有時會混淆被害過程，及於事後所表現出之舉措均無特別差異之可言，若謂需被害人甲○前後所述均無任何差異，始得採為認定被告犯罪之依據，實乃強人所難。

此外，被害人甲○係因乙○目睹戊男對甲○性侵，經乙○追問後始提及有遭被告性侵之情事，被害人甲○並無向被告追訴之意，可認其顯無故意陷被告於罪之想法。

基上，本件無從以被害人甲○、證人戊男就甲○遭侵害細節所為證述略有不一，遽認其等所為不利被告之指證為不可採，進而對被告為有利之認定。

㈢被告上訴意旨及辯護人另以被告於本件案發時均在外工作為由，主張被告不可能有機會對甲○為強制性交犯行云云，惟經本院依辯護人聲請而向被告所稱任職之永寶發營造有限公司函詢被告於民國109年間任職期間之打卡紀錄，據覆略以：被告於109年未到過該公司任職乙情，有該公司112年11月15日永寶發營字第1121115-01號函在卷可稽（見本院卷第113頁），且被害人甲○於原審陳稱：被告根本沒有在工作，他每天都在家裡玩手機等語（見原審卷㈡第56頁），證人乙○則於原審證稱：那個時候被告沒有基礎的功夫，只有做臨時工，當時我們都在做有技術的工作，被告沒有辦法去勝任等語（見原審卷㈡第39頁），自難認定被告所辯因工作而無與甲○獨處機會之情與事實相符，遑論被告於本件案發時期縱真有工作，亦會有休假時間，容無以被告及辯護人此部分所辯而對被告為有利之認定。

又辯護人雖聲請傳喚被告之外婆尤００（姓名年籍詳卷）到庭作證，此部分待證事實為被告與尤００同住期間，尤００都在住處內，被告有無可能與甲○獨處等語（見本院卷第74頁），惟證人尤００經本院依法傳喚2次均未到庭，且被害人甲○、證人戊男均已證述被告為本件犯行時未有他人在場等語，本院衡以被告所為不僅破壞甲○對其之信任關係，更屬犯罪行為，被告既欲性侵甲○，自會避諱遭其他人發現，故被告趁尤００不在住處之際，在其房間內對甲○為強制性交犯行，與常情並不相違，況尤００不可能時時刻刻均與被告同處一室，是辯護人此部分所聲請調查之證據，所欲證明之待證事實與本案犯行無重要關係，核屬不必要之證據，應依刑事訴訟法第163條之2規定駁回，併此敘明。

五、綜上所述，被告上訴否認犯對未滿十四歲女子犯強制性交罪，惟查，原判決係依憑被告之部分供述、證人甲○、戊男、乙○之證述，及其他相關證據，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有對被害人乙女為強制性交犯行，且就被告及辯護人所辯之詞如何不可採信，詳予論駁，並經本院補充理由如上，被告否認犯對未滿十四歲女子犯強制性交罪之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，經核為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。

附件：臺灣屏東地方法院110年度侵訴字第40號刑事判決
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度侵訴字第40號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 BQ000-A109108C（真實姓名年籍住所詳卷）指定辯護人 陳煜昇律師（義務辯護）
上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第147號），本院判決如下：

主 文
BQ000-A109108C對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年陸月。

犯罪事實
一、代號BQ000-A109108C號成年男子（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱甲男），與代號BQ000-A109108號之女童（真實姓名年籍詳卷，102年9月生，下稱甲○）為表兄妹關係，雙方具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。
甲○前與母親即代號BQ000-A109108A號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙○）、父親即代號BQ000-A109108B號之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）、哥哥即代號BQ000-A109108D之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱戊男）同住，而甲男與甲○之祖母、叔叔同住，雙方一同居住在屏東縣車城鄉之住處（地址詳卷，同住一處比鄰之2間套房，下稱本案住處甲○房間、甲男房間）生活。
甲男明知甲○不僅係未滿14歲之女童，對性行為懵懂無知、性觀念未臻成熟，竟不顧甲○已明確以口頭表示「不要」等語、並以腳踢踹甲男等情，仍基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於109年間之某日（甲○就讀國小1年級前），在本案住處甲男房間內，違反乙女之意願，強行脫掉乙女褲子，並以陰莖插入乙女陰道內抽動，以此方式對乙女為強制性交1次得逞。
二、案經丙○、乙○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、被害人之保護措施：
按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。
而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。
被告甲男（下稱被告）被訴刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻等案件，屬上開法律所稱性侵害犯罪，而被告為被害人之表哥，證人丙○、乙○、戊男為被害人之母親、父親、兄長，均為與被害人有親屬關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露被告、甲○、丙○、乙○及戊男之姓名、年籍、地址，等足資識別甲○身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷一第393頁，本院卷二第13至14頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甲男固坦承曾於109年間與被害人甲○、告訴人丙○、乙○同住在本案住處等事實，惟否認有何強制性交之犯行，辯稱：我於109年間都在恆春工作，工作時間很長，我沒有性侵甲○，也不知道甲○幾歲等語（見偵緝卷第7至9頁；
本院卷一第394頁）。
被告之辯護人則以：本案依卷內事證，尚欠缺非供述之補強證據，請鈞院為被告無罪之諭知等語為其置辯（見本院卷一第393頁）。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於109年間曾與甲○同住在本案住處，且知悉當時甲○未滿14歲：
甲○係000年0月生，被告為甲○之表哥，案發時與甲○之祖母、叔叔同住一房間，甲○與丙○、乙○、戊男同住一房間，兩家同住在本案住處（地址詳卷），且被告於案發時，知悉甲○係未滿14歲之女子等情，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷二第53頁），核與證人甲○、丙○、乙○於警詢、偵訊證述之情節相符（甲○部分：見屏東縣政府警察局恆春分局恆警偵瑜字第10931427700號卷【下稱警卷】第17至29、31至43頁，110年度偵緝字第147號卷【下稱偵緝卷】第15至17頁；
丙○部分：見警卷第45至49、51至55頁，偵緝卷第15、17至19頁；
乙○部分：見警卷第57至65頁），並有甲○、丙○、乙○之代號與真實姓名對照表各1份、109年8月8日員警職務報告所附現場照片1張等附卷可證（見109年度少連偵字第74號卷【下稱少連偵卷】卷末證物密封袋內第1至3頁，警卷第5頁），自堪信屬實。
而被告於112年4月6日本院準備程序中自承：被害人甲○是我的妹妹，我不知道她的年紀，她看起來大概國小等語（見本院卷一第394頁），而衡情國小生之年齡介於7至12歲之間，足認被告知悉甲○當時係未滿14歲之女子無誤。
被告辯稱不知甲○幾歲云云，顯是卸責之詞，不足採信。
⒉被告於109年甲○未就讀國小1年級前在案發地址性侵甲○1次：⑴被告於109年某日，在本案住處甲男房間性侵甲○之事實，業據證人即被害人甲○於109年7月7日警詢時證稱：我不記得被告最後一次對我做那件事情的時間了，應該是今年（109年），我在房子外面玩手機，被告騙我叫我去他房間。
然後被告就直接脫我褲子，那天我沒有穿內褲，被告自己脫他自己的褲子，然後叫我躺下、躺在他的床上，接著被告就用他尿尿的地方放到我尿尿的地方。
我有感覺到痛，而且他的動作一直搖很奇怪，他壓在我身上動，我覺得他的身體超重，我撐不住，我都不敢亂動。
被告欺負我的時候我感覺到痛，但是不知道怎麼反應，我只是一直踢他，但我踹他的時候，他也沒有管我，有次被告對我這樣的時候，我有看到我哥哥戊男在旁邊看，戊男沒有一起做，就光是在旁邊看等語（見警卷第19至27、37至39頁）。
於110年4月19日偵訊時證稱：被告不是用手亂摸我的身體，他是用下體做變態的事情，在以前的家阿嬤房間，脫我的褲子，用下體碰觸我的下體。
被告都是在家裡都沒有人的時候對我做這樣的事情，家裡全部的人都出去的時候，不包括我的親哥哥，我親哥哥戊男看過，那時候我放假，快要升1年級的時候，老師說放假一個月。
被告和戊男他們兩個都做同樣的事情，戊男親眼看到我脫褲子，被告也在。
當時我有用腳踢被告，一直踢，被告很壯，我有踢到他。
被告對我做這樣的事情，有叫我不要跟別人講等語（見偵緝卷第15至19頁）。
於112年5月26日本院審理時證稱：被告欺負我的時候，我還沒有上小學，被告或哥哥欺負我的事情不是我主動說的，是爸爸媽媽一直問，我才說出來。
所說「欺負」是指性侵，被告在阿嬤和被告的房間，在爸媽出門的時候欺負我，我親哥哥戊男有目睹過被告欺負我，當時我躺著，被告在我身上將他尿尿的地方放進我尿尿的地方，我感覺到會痛，就跟被告說不要、不要再做了、試著用腳踢他，但被告沒有停止動作。
我的哥哥戊男看到我被欺負的時候，大概是被告欺負我的第4次，我幼兒園快要畢業的時候，地點是在阿嬤和被告一起睡覺的房間等語（見本院卷二第14至25頁）。
審酌甲○是於109年7月及110年4月為警詢及偵訊陳述，相隔2年餘後，始於000年0月間在本院審理時作證，然其就遭性侵之時間（就讀國小前）、季節（幼稚園畢業、放假準備上小學）、場所（本案住處甲男房間即被告與阿嬤居住之房間）、過程中曾試圖反抗（用腳踢踹被告）、案發現場之目擊者（過程遭親哥哥戊男在旁目睹）等重要細節，前後陳述不僅一致且均甚為詳盡，甚且於偵訊中面對檢察官確認其是否知悉「下體碰下體是何義」時，具體陳述「男生的下體就是一根的東西，女生的下體是尿尿的地方，碰在一起是有放進去」等語（見偵緝卷第16頁），是認甲○對於人體各部位已能明確分辨而能忠實表達案發過程無疑。
復參酌甲○於案發時僅就讀幼稚園，年紀尚幼，涉世未深，若非親身經歷被告對其為上開情事，以其為警詢、偵訊陳述時之6歲稚齡，顯難杜撰上述甚為具體之被害情節，足認甲○上開指訴情節非虛，並非憑空虛構，亦無混淆誤認之虞。
⑵戊男親眼目睹本案，益徵甲○前開指訴應與事實相符：
證人即被害人胞兄戊男於109年8月4日警詢時證稱：我有輕度智能障礙，甲○是我的親妹妹，我和甲○沒有仇隙。
甲○就讀幼稚園，今年（109年）畢業了，要讀國小1年級，年紀大概6歲多。
我之前看過被告將性器放在甲○的性器那邊，最近一次看到是109年放暑假前，在本案住處，要走進房間的時候看到等語（見警卷第11至15頁）。
復於本院審理時具結證稱：我之前在我國二的時候，看過被告將尿尿的地方放進甲○尿尿的地方，當時甲○還沒就讀國小，因為看過被告對妹妹甲○做這件事情，就跟著做，當時爸爸因為我欺負甲○的事情把我叫過去問，我說我有看過被告也這樣做。
被告平常會給妹妹甲○糖果、會帶我出去玩。
我看到被告這樣做的那天，叔叔、阿嬤、爸爸、媽媽都出門了，我剛好走進被告和阿嬤、叔叔睡的房間，就看到甲○躺著，被告壓在甲○身上，被告在我走進房間時並沒有停止其動作，我有聽到甲○說哥哥不要用、不要對我這樣子做、很痛等語，但被告聽到甲○說那些話語，也沒有停止，當時被告對我說誰都不能講等語（見本院卷二第25至34頁）。
稽之證人戊男前揭證述被告對甲○為強制性交之地點（即本案住處甲男房間）、甲○當時年齡（幼稚園畢業、尚未就讀國小1年級），核與被害人甲○指訴遭被告侵害之情節，均大致相符，顯然未受智能障礙而影響陳述及表達能力。
而戊男不僅親眼目睹本案情節，甚且自身亦對甲○嘗試為前開性交行為，遭父親乙○發覺並加以制止，就其個人所為亦均未加以隱瞞，且其與被告、甲○均無何糾紛、仇怨，難認有何構陷之動機。
再者，衡諸一般常情，證人如亦有相關不正當之行為，多係隱瞞自身非是、欲推諉卸責予他人，然戊男不僅自承對甲○為前開行為，亦就被告所犯細節予以說明，非憑空捏造，應屬可信，益徵甲○前開指訴應與事實相符。
⑶本案查獲情節及甲○案發後之反應：
①證人甲○於警詢時證稱：被告如果帶我出去玩的時候，我就會很開心，可是被告欺負我的時候，我看到他就討厭。
我每次看到他我都立刻跑到房間鎖起來，我怕他過來找我，他每次都騙我，都騙我說要去家扶中心，結果是騙我去房間把他身體壓在我身上，我現在看到被告會想哭，我覺得他每次都欺負我等語（見警卷第23、27頁）。
復於本院審理時起初證稱：被告會欺負我，但他如何欺負我，我不敢講，我會不舒服，因為我現在想到這件事情仍會感到很難過、很害怕等語（見本院卷二第15至17頁），後於本院審理時供稱：被告欺負我的時候，我還沒有上小學，被告或哥哥欺負我的事情不是我主動說的，是爸爸媽媽一直問，我才說出來，沒有人逼我說什麼，是我自己講的等語（見本院卷二第17頁）。
而甲○於檢察官主詰問之初，不願將本案情節明確說明，應係因甲○思及本案仍感到恐懼、害怕、不舒服所致，核與一般性侵害犯罪之被害人常出現不願回想受害經過、對於細節難以啟齒之創傷反應，尚無二致。
②又證人即被害人父親乙○於本院審理時具結證稱：我之前是因為目睹我兒子戊男性侵甲○，逼問甲○發生什麼事，甲○才將本案事情告訴我。
在本案之前，我跟被告沒有任何的恩怨或糾紛，被告是我妹妹的大兒子，也是我的姪子（按：應為外甥）。
那時候我是被告阿嬤的長子，我們全家搬到本案住處，我盡做大兒子的義務照顧母親，一段時間後我母親（即被告、甲○阿嬤）也讓我外甥即被告進來住，他與自己的叔叔、阿嬤也就是我母親，三人一起睡，在我們隔壁，是一個鐵皮屋。
當時我去工作賺錢，不知道被告會做這種事，本案是戊男先跟我講，我跟戊男說：你對甲○做這種事情對嗎？還有什麼人？（台語）戊男才說我堂姪（按：外甥）即被告也有做。
因為被告之前有犯過同樣的案件，我才會懷疑，想說去問戊男除了他之外，被告有無做；
然後甲○才把事情通通講出來。
甲○在跟我說這件事情的時候，表情很驚訝，講話有點遲疑，要講又不敢講，怕被大人罵，戊男的表情也一樣等語（見本院卷二第35至41頁）。
③就證人乙○聽聞甲○、戊男轉述被告性侵甲○一事，為傳聞證據，然就其親身見聞甲○陳述本案情節之表情、態度，為適格之補強證據。
觀諸證人甲○、乙○前揭證述，甲○雖因被告會陪她遊戲、帶她出去玩而與被告親近，然思及所受性侵傷害，便不願接近被告，而針對其遭被告性侵一事，不願意積極陳述細節，深怕講出來會遭丙○、乙○責備，核與證人即被害人母親丙○於警詢時之證述相符（見警卷第48頁）。
又乙○並非直接目睹被告性侵甲○，本案係起因於其目睹戊男所為，復因知悉被告曾有妨害性自主之前案，乃對甲○、戊男反覆確認被告是否有為本案犯行，而本案被告性侵甲○情事曝光前，乙○一家與被告並無任何糾紛或不愉快。
綜觀乙○家人與被告之相處情形與甲○案發後之情緒、態度，就甲○情緒驚訝、不安、遲疑等舉措觀之，與一般遭性侵害被害人常有之情緒反應不相違背。
是就被害人案發後之舉止及情緒反應，適足以佐證並補強甲○前開證述遭被告性侵等情之憑信性，甲○所述應認屬實，堪信為真。
⑷甲○並無誣陷被告之動機與必要：
又甲○並非主動、刻意向他人陳述遭性侵一事，而是因乙○返家看見戊男對其性侵，在父母親一再詢問下始告知丙○、乙○其遭被告及戊男性侵，不願積極陳述細節，怕講出來會遭母親丙○及父親乙○責罵，認為本案發生係其的過錯等情，有丙○警詢時之證述可佐（卷證頁碼同前）。
由此觀之，甲○顯無就其遭性侵一事對被告及戊男究責之意，如非因父親察覺戊男之行為有異，甲○並無積極供述被告對其欺侮等節，是甲○無誣陷被告之動機與必要。
則其指訴遭被告性侵乙節，應與事實相符而堪採信。
綜此，被告於109年甲○未就讀國小1年級前在本案住處甲男房間性侵甲○1次，堪予認定。
⒊被告所為係以違反甲○意願之方式性侵甲○：
⑴按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。
對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋（最高法院110年度台上字第4578號判決意旨同此）。
參酌民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，其立法理由略以未滿7歲之幼者，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故本條規定7歲未滿之幼者為無能力人，以防無益之爭論，亦即未滿7歲之幼童，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理。
此觀之於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）顯無可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，甚至可能利用遊戲方式在被害人同意之下，對該被害人為性交，如因此即認其並無違反被害人意願而無從成立妨害性自主之罪，祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，相較於倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達不同意與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責，在兒童保護之上顯然失衡。
是應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋，倘行為人與未滿7歲之男女為性交行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而該當於前揭所稱「違反意願之方法」。
⑵經查，證人甲○於本案發生時，年僅6歲餘，審以甲○正值童真，對兩性關係懵懂無知、性觀念不成熟，其係因與被告同住，被侵害當時雖不知如何反應，但不喜被告之性交行為等情，業據甲○於警詢時、偵查中陳明在卷（見警卷第23頁，偵緝卷第17頁），況被告係甲○之表哥且年齡相差甚遠（相差17歲），依其等之年紀、輩份差距，實難想像甲○有何欲與被告合意為性交行為之動機。
況甲○明確證稱當下有說「不要」、踹他等語，業經認定如前，顯然係不願意與被告性交。
又被告為具有正常智識程度之成年人，對於甲○與之並無合意性交之動機乙節，亦應有所認知，卻仍在此狀況下對甲○為前述性交行為，則依前述說明，自應認係屬違反甲○意願之強制性交行為。
㈢至辯護人固於本院審理時請求將被告送請行為責任之鑑定等語，惟查被告於偵查中及本院審理時均屢傳未到，復經本院通緝查獲，就本案涉犯行為暨其未遵期到庭、在外生活等節，均足以清楚陳述及說明，且知悉如何為對己有利之陳述，足認被告就違法性具有辨識能力，難認其就本案無責任能力或其責任能力顯著減低，是本院衡酌上情，認無調查之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，被告所辯各節均不足採信。
本案事證明確，被告所為對未滿14歲之甲○為強制性交之犯行，足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告於本案行為後，刑法第222條第1項第1款、第2款於110年6月9日修正公布，並於同年月11日施行，修正後之規定刪除「者」字，僅為文字修正，非屬罪刑之變動，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時，先予敘明。
㈡另按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；
而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告與甲○間為表兄妹關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定旁系血親之家庭成員關係，被告上開對甲○所為之1次強制性交行為，係犯加重強制性交罪，業如前述，亦均屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。
又公訴意旨漏未敘及上情，容有未洽，應予補充。
㈢是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。
又刑法第222條規定，對於未滿14歲之男女為強制性交行為，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○為表兄妹關係，且於109年間同住本案住處生活，被告身為甲○之兄長，且於案發時已成年、年滿23歲，與甲○年紀差距甚為懸殊（相差17歲），明知甲○當時未滿14歲，年紀尚幼，因父母2人均外出工作而無法隨時在旁照顧，非但未予真誠愛護，竟利用家中長輩均不在家之際，為滿足一己之私慾，無視甲○為未滿7歲尚未就讀國小之稚齡兒童，身心發展均尚未健全，且對性行為懵懂無知、性觀念未臻成熟，卻對甲○為上開強制性交犯行，可見其法治觀念至屬薄弱，欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕，殊值譴責。
且被告所為破壞甲○對親人間之信賴，並戕害甲○人格之健全發展，所為實值非難。
復考量被告案發後始終否認有何強制性交犯行，未見其有何自省及盡力彌補對甲○所造成傷害之態度，迄今被害人甲○及告訴人丙○、乙○仍未能獲得任何道歉或賠償，足徵被告毫無悔意，犯後態度不佳。
暨斟酌其前於110、111年間，因妨害性自主、竊盜案件，經本院分別以110年度侵訴字第12號判決判處有期徒刑1年8月（共4罪），應執行有期徒刑2年確定、111年度簡字第1748號判決判處有期徒刑3月確定之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行難謂良好。
兼衡被告自述國中畢業之智識程度，曾從事山中排水系統工作，自案發時至入監前均從事營造業（綁鐵、工地之駕駛等），月收入新臺幣2、3萬元，未婚無子女，無須扶養家人，名下無財產等家庭生活經濟狀況（見本院卷二第55頁），暨檢察官、被告及其辯護人對量刑之意見（見本院卷二第57頁），及被害人甲○、告訴人乙○、告訴代理人到庭陳述對本案量刑之意見（見本院卷二第56至57頁）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文欄所示之刑，以茲儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官曾馨儀、王奕筑到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺
法 官 楊孟穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
書記官 張又文
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。