臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵上訴,77,20240403,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第77號
上 訴 人
即 被 告 陳國勝



選任辯護人 洪千琪律師
蔡玉燕律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度侵訴字第49號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第5129號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳國勝係代號AV000-A111008女子(民國000年0月出生，下稱A女)之祖母即代號AV000-A111008D女子(下稱A女祖母)之同居人。

其於110年間即A女就讀小學4年級期間，與A女祖母、A女、A女之父親即代號AV000-A111008B男子(下稱A女父親)及A女之胞兄即代號AV000-A111008C男子(下稱A女胞兄)，同住於高雄市○○區住處(A女與前述親屬之姓名及同住地址均詳卷)，與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，並知悉A女年齡。

詎其基於對未滿14歲女子強制性交之各別犯意，先後對A女為下列行為：㈠於A女就讀小學4年級下學期期間(110年2月至6月間)某日，在上址住處A女祖母房間內，違反A女意願，以強脫A女褲子之強暴方式，而著手對A女為強制性交行為，惟因A女反抗，雙方發生拉扯，A女胞兄聽聞A女呼喊前往查看，始未得逞。

㈡另於110年12月18日17時許，以出借手機給A女使用為由，將A女帶往其停放上址住處附近之車號000-0000號自用小客車讓A女坐上副駕駛座，不顧A女反抗推拒，強行跨坐副駕駛座壓制A女，脫下A女褲子拉開雙腿，將陰莖插入A女陰道內，而強制性交得逞。

嗣因A女將上情告知A女胞兄，經A女胞兄告知姨母、姨母轉告A女之母親即代號AV000-A111008A女子(下稱A女母親，姓名詳卷)、A女母親再轉告A女父親而報警查獲。

二、案經A女及A女母親訴由高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被害人身分保護(性侵害犯罪防治法第15條第3項)：為保護性侵害案件被害人身分隱私，本判決就被害人姓名、出生年月日、住址及其他足資識別被害人身分之資訊，均為全部或一部遮隱；

被害人及相關親屬之姓名則以代號或簡稱記載之。

二、證據能力之說明(傳聞證據部分)：㈠被害人A女於警詢中之陳述：⒈「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂前後陳述不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由拒絕陳述(例如經許可拒絕證言)等實質內容已有不符者在內。

所謂「具有較可信之特別情況」，係指相對之可信，即被告以外之人於審判中之陳述，與審判外不符，其審判外先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信而言。

由於本條被告以外之人已於審判中到庭接受詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，因此，所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足(最高法院106年度台上字第3183號判決意旨參照)。

⒉被害人A女於原審中已以證人身分到庭作證，接受檢察官及辯護人交互詰問，已踐行保障被告之對質詰問權。

而A女於警詢之供述，經詰問中引用彈劾，即屬原審交互詰問內容之一部分，至於與原審詰問時相異部分，經審酌其於警詢時之時間較接近犯罪時間，其記憶或較清晰，較無遺忘、失神、錯誤、偏頗等記憶缺失，對於案情之陳述亦較未受其他外力干擾；

反觀其於原審詰問中，時有沉默不答或表示對其記憶不確定、不知道、不記得等情形(原審卷第225、226、228、230、231、232、233頁)，顯然因時間經過以致記憶不清，而不如警詢中陳述之外部情況。

況且證人A女於原審審理時未曾指述其警詢供述時有任何外力干擾，或出於非法取供而非出於任意性之情形，自其接受詢問之外部情況以觀，其於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

㈡A女父親、A女母親、A女胞兄於警詢中之陳述：A女父母及胞兄於警詢時所為之陳述，核與偵查及審判中之證述大致相符，自得以偵審中證詞代替，尚無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之適用，被告及辯護人復未同意證據能力，依同法第159條第1項前段規定，不得作為證據使用。

㈢至於本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，皆已依法踐行調查證據程序，並經當事人及辯護人明示同意具有證據能力(本院卷第104至105頁)。

本院審酌各該證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、認定事實所憑證據及理由：㈠被告固坦承因與A女祖母為同居關係，而於前述期間，與A女祖母、A女、A女父親及A女胞兄同住上址住處，並將其車號000-0000號自用小客車停放上址住處附近，且知悉A女年齡等情，惟矢口否認有何對A女為強制性交既遂或未遂犯行，辯稱：我是冤枉的，我沒有對A女性侵，是因A女兄妹不想跟祖母同住，想搬去跟母親住，才叫A女指控我性侵。

A女胞兄有結交一些社會人士，A女自己也有認識男性朋友，我只是協助A女祖母照顧A女兄妹生活起居，不能賴在我身上云云。

辯護人則稱：A女及其父母、胞兄指述前後不一，且與A女 祖母之證述不符，而有明顯瑕疵，復無其他補強證據。

A女罹患創傷後壓力症可能因父母離異、成績退步遭處罰等其他原因等造成，不能推論係遭被告性侵所致。

驗傷診斷書雖認A女疑似遭性侵，但不能證明係被告所為。

A女父親指稱被告曾下跪道歉，經當場以手機錄音，事後卻主動刪除，而無法提出，有違常情，不足作為補強證據，應為無罪諭知等語。

㈡經查：⒈被告因與A女祖母同居，而於前述期間，與A女祖母、A女、A女父親及A女胞兄同住上址住處，並將前述自用小客車停放住處附近，且知悉A女年齡等情，為被告所自承(警卷第4至6頁、偵卷第32頁、原審卷第85至87、253頁)，核與證人A女於警詢、偵查及原審；

A女祖母於警詢及原審；

A女父親於偵查、A女胞兄於原審中證述相符(警卷第10、12、26至27頁；

偵卷第37、41頁；

原審卷第130、146、221、128至230、235頁)，並有上址住處照片、車號000-0000號自用小客車照片可參(原審卷第31至39頁)。

此部分事實，已堪認定。

⒉證人A女就事實欄一、㈠部分，已於原審證稱：伊小學4年級時，在家中與祖母睡在一起，被告也與伊祖母一起睡，會趁伊祖母外出散步或在樓下看電視時，在祖母房內對伊為性行為，有次被告要脫伊褲子，伊與被告拉扯，大叫不要弄伊，並從房間跑出來，伊胞兄跑下來看，伊祖母也有聽到等語(原審卷第222至224、231至232頁)。

證人即A女胞兄於偵查中亦證稱：伊有次聽到A女在叫，然後從房間內跑出來去找伊祖母。

伊就去問A女，A女說被告脫褲子用生殖器官去碰伊生殖器等語(偵卷第27頁)；

復於原審證稱：伊就讀小學6年級時，A女就讀4年級，有一次A女在2樓房間內對著被告大叫「不要用我」，一邊叫一邊跑下樓向伊祖母反應，但祖母只表示被告是在跟A女玩。

伊後來去找A女，A女想哭但沒哭出來，向伊表示被被告性侵，就伊理解A女所謂性侵的意思，是指褲子被拉下，被被告「雞雞」用到等語(原審卷第131至132頁)。

⒊證人A女另就事實欄一、㈡部分，已於警詢指稱：被告於110年12月18日17時許，表示要拿手機給伊玩，將伊帶到住處後方被告停車處，被告坐上駕駛座，伊坐在副駕駛座，被告拿手機給伊玩。

之後被告跨坐到副駕駛座將伊壓制，以手掰開伊雙腿，以生殖器插入伊陰道內，做進出動作，過程中伊有反抗，但推不動被告，被告沒有戴保險套，伊有瞥見被告在體外射精，以衛生紙包起來拿走，之後伊有將這件事告訴伊胞兄等語(警卷第12至14頁)；

復於原審證稱：被告在車上有與伊發生性行為，當時車子停在伊住家後面，被告從駕駛座爬到副駕駛座將伊壓著，伊有表達不要，那次是被告邀伊到車上，拿手機給伊玩，在車上違反伊意願對伊發生性行為等語(原審卷第224至226頁)。

證人即A女胞兄於原審亦證稱：在伊就讀小學6年級時，A女曾向伊表示被告會給她錢或給她玩手機，叫她上車後對她性侵，時間是110年12月某日，伊當週去找小姨說，小姨再跟伊母親說，就是伊父親報案那次等語(原審卷第132至133頁)。

⒋證人A女及其胞兄上述證詞，前後一致且互核相符，參以A女於111年1月2日經義大醫院檢查結果，處女膜2點鐘及5點鐘有陳舊性裂傷，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參(原審卷第41至46頁)；

且A女於偵查中經高雄市立凱旋醫院(下稱凱旋醫院)進行心理衡鑑，顯示其具備認知及語言能力去記憶回溯過去發生的重大事件並真實陳述，但在行為觀察及晤談過程中，談及過去疑似遭性侵相關内容時，陳述動機明顯減低，情緒明顯起伏，需經主試者安撫、同理以及說明衡鑑目的後，方可簡短陳述，述說及回想過程中一度流淚，透過晤談及相關兒童青少年智力量表、憂鬱量表、壓力事件反應量表顯示，A女出現遭受性侵害、性騷擾或猥褻相關之侵入性症狀，包括常作惡夢，有時夢到性侵相關内容，發呆時閃過性侵晝面，接觸到與被告相似外在刺激時感到生理及心理上不適，逃避接觸與被告相關記憶及外在提醒物（例如被告待過的環境、被告相似髮型聲音等），警覺性及反應性有所改變(例如警覺有人在後面，害怕被打；

在公共場合中覺得有人很凶地看著自己；

易被突然發出的大聲聲音嚇到；

被案母以外之成人碰觸身體感到不舒服等)，4年級開始出現睡眠問題，有時晚上難入睡，有時睡很多，加上與父親居住期間因時常在求助後得到家中祖母負面回應而求助無效，故情緒漸趨低落……，出現明顯憂鬱相關情緒、寂寞空虛感，對環境未來懷有負向認知想法，自尊及自我概念明顯負向，呈現憂鬱的認知三角，且存有自殺意念，對於本案仍有明顯的壓力及情緒反應，臨床表現符合「創傷後壓力症」診斷，並衍生憂鬱症之可能，亦有凱旋醫院精神鑑定書可參(偵卷第63至89頁)，而足以補強A女及其胞兄前述證詞之可信性。

何況A女胞兄透過姨母告知其母親有關A女所稱在被告車上遭性侵，經A女母親轉告A女父親後，A女父親於111年1月2日在上址住處質問被告，被告即於A女及其父親、胞兄及祖母面前當場下跪道歉等情，經證人A女、A女父親、A女胞兄及A女祖母證述明確（偵卷第41至42、51頁；

原審卷第139至140、146、148至149、152至154、227、237、241至242頁)，依據被告前述反應表現，更足證A女及其胞兄證詞屬實。

㈢被告及辯護人雖以：①A女祖母證稱未聽聞A女從房內跑出來向其反應遭被告強脫A女褲子一事；

②A女及胞兄係為求搬離上址住處另與母親同住，而虛構被告性侵A女情節；

③義大醫院驗傷診斷書雖認A女疑似曾遭性侵，但不能證明係被告所為；

④A女罹患創傷後壓力症可能因父母離異、成績退步遭處罰等原因所造成，不能證明遭被告性侵所致；

⑤依被告提出LINE對話紀錄，A女於110年12月24日、25日尚借用被告手機向A女母親傳送祝賀聖誕節圖片訊息，與A女所稱於110年12月18日遭被告性侵後之反應不符；

⑥被告於111年1月2日係為未照顧好A女兄妹，「蹲在」A女父親身邊表示歉意，並非默認性侵A女；

⑦A女父親聲稱以手機錄音被告下跪道歉內容，惟又表示已將錄音刪除，顯違常情云云置辯。

惟查：⒈按被害人為證人時，其證述固應調查其他補強證據，以擔保該證述確有相當之真實性。

惟刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言，尚非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，保障指述事實之真實性，即已充分。

得據以佐證者，雖非直接可推斷被告實行犯罪，但以此項證據與被害人指述為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

因此，所謂補強證據，不問為直接證據、間接證據，或係間接事實即情況證據，均得為補強證據。

至於證人所為證言，常有就其親身經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。

若其陳述內容係供證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人陳述本身並非用以證明所轉述內容是否真實，而是作為情況證據，以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或證明對被害人案發當時或事後所生之影響，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時情況，而屬適格之補強證據(最高法院111年度台上字第4347號判決意旨參照)。

⒉A女及其胞兄於案發時僅為就讀小學4年級、6年級之兒童，年齡尚小，生活經驗不足，依2人有限之性知識，衡情尚難虛構描述前述兩種不同之性侵情節，及遭受性侵後之反應。

而前述驗傷診斷書及精神鑑定書，固然不能僅憑其中任一項單一證據以證明性侵加害人身分，或A女確因遭性侵而罹患創傷後壓力症，惟前述證據與A女之指述、A女胞兄之證述及被告當眾下跪之反應表現等情況證據，經綜合判斷得以佐證被害人指述之真實性，仍屬補強證據而足以認定犯罪事實。

⒊證人A女父親、A女及A女胞兄一致證稱：被告於111年1月2日經A女父親質問其性侵A女一事，被告即當眾向A女父親下跪道歉；

A女祖母於原審亦證稱被告係向A女父親「下跪」，僅對下跪原因推稱不清楚等語(原審卷第237、241頁)，已足證被告於A女父親質問之際，確係當眾向A女父親「下跪」而非如其所辯僅係「蹲在」A女父親身旁，係為其「未照顧好A女兄妹」而道歉云云。

又A女父親於偵查及原審證稱：被告只是一直道歉說他錯了，但沒說為了什麼事情而道歉，因為他什麼都不講，我只好叫警察來，被告被警車帶去作筆錄，我陪A女去做筆錄並驗完傷後，回家發現被告已經搬走了等語(偵卷第41頁、原審卷第148頁)，核與A女胞兄於原審證稱：被告跪下只是一直說對不起，但未表示為了何事道歉等語；

A女於原審證稱：伊沒聽到被告說他沒有把孩子照顧好等語相符(原審卷第140、242頁)。

而被告係A女祖母之同居人，不論年齡或輩份均高於A女父親，亦非A女兄妹主要照顧者，顯無可能如其所辯僅為A女學業不佳，自認未將A女兄妹照顧好，即輕易在A女全家面前對晚輩下跪之理。

參以A女祖母於原審雖推稱：伊當時沒聽清楚A女父親講了什麼話，但被告就自己跪下等語，惟亦證稱：伊聽A女父親講的話也嚇一跳等語(原審卷第241、237頁)，A女胞兄於原審證稱：A女祖母對被告表示你怎麼可以做這種事，被告一直說對不起等語；

A女於原審則證稱：A女祖母對被告說我沒想到你是這樣的人等語(原審卷第140、242頁)。

若A女祖母未聽清A女父親係向被告質問有關A女遭被告性侵一事，何以證述「我聽A女父親講的話也嚇一跳」，並當場對被告表示「你怎麼可以做這種事」、「沒想到你是這樣的人」等語，足見被告確係因A女父親質問其於110年12月18日車上性侵A女一事而下跪道歉，A女祖母推稱不知被告下跪原因，及先前證稱並未聽聞A女向其反應被告在A女祖母房內強脫A女褲子云云，均係避重就輕或迴護被告之詞，難以採信。

又A女父親證稱：被告下跪只是不斷說對不起，但一直不說他對A女做了什麼事，我當時按手機錄音，本來想聽他怎麼講，但他始終不講，只有一直道歉，所以後來我就刪掉錄音等語(偵卷第41頁)。

A女父親因未能錄到被告自承性侵內容，認無證明價值而於事後刪除錄音，尚非顯違常理，自不足以推翻前述認定。

⒋按妨害性自主罪之被害人，殊無可能有典型之事後情緒反應及標準之回應流程，被害人與加害者間之關係、當時所處之情境、被害人之個性、被害人被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境等因素，均會影響被害人遭性侵害後之反應，所謂「理想的被害人形象」僅存在於父權體制之想像當中。

而性侵害案件之被害人，往往因顧及名譽，或為維持正常生活，採取隱忍態度而未為異常反應或立即求助，以免遭受二度傷害，事所常有，尚難僅憑被害人未為異常反應，即謂其指訴不實(最高法院107年度台上字第887號判決意旨參照)。

尤其加害人如係家中長輩，而被害人之年齡幼小，家中復無其他成年家屬支持，僅能隱忍甚至繼續接受加害人經濟支援，亦難認違反常情。

被告提出其手機LINE對話紀錄雖顯示於110年12月24日、25日，有以該手機向A女母親傳送聖誕節祝賀圖片等情，然而該手機既為被告所有，已難證明係何人傳送前述祝賀圖片；

況且被告為A女祖母之同居人，而A女當時僅為小學4年級兒童，其證稱不敢向其他成年家屬反應被告性侵行為，且為維持日常生活，而須隱忍甚至繼續接受被告經濟支援(例如使用手機)，尚未違常理，此觀前述凱旋醫院精神鑑定書記載A女心理衡鑑結果：A女因家中祖母負面回應而求助無效，情緒漸趨低落，失去希望，逐漸放棄抵抗……臨床表現符合創傷後壓力症之診斷，並衍生憂鬱症之可能等語自明，前述被告手機內LINE對話紀錄，亦不足為被告有利之認定。

㈣被告所辯各節及辯護人所為辯護，均與前述卷證及經驗法則不合，難以憑採。

被告確有前述2次對A女性侵行為，既經認定如前，其中A女證稱被告在A女祖母房內強脫伊褲子，因伊反抗而與被告拉扯，A女胞兄聽聞伊呼喊前往查看等語，已如前述。

被告強脫A女褲子而著手強制性交行為，因A女反抗拉扯及呼救聲驚動A女胞兄前往查看，以致未能得逞而止於未遂。

A女胞兄證稱A女轉述被告於該次有以生殖器觸碰A女生殖器云云，與A女本人證述不符，應係事後聽聞A女轉述時之理解誤差，應以A女證述親身經歷之證詞，認被告該次僅止於強脫A女褲子，而強制性交未遂。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告前述犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪理由(罪名及罪數)：㈠核被告所為：如事實欄一、㈠部分，觸犯刑法第222條第2項、第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子強制性交未遂罪；

如事實欄一、㈡部分，觸犯同法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子強制性交罪。

公訴意旨就事實欄一、㈠部分，認被告係犯對未滿14歲女子強制性交既遂，容有未洽，惟因既遂與未遂僅屬行為態樣不同，無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈡被告係A女祖母之同居人，而與A女及其父親、胞兄同住，依民法第1123條第3項規定，視為家屬，其與A女間自具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

被告對A女強制性交既遂及未遂犯行，同時構成家庭暴力防治法第2條第1款規定之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法對此既無罰則規定，仍應依刑法規定論處。

㈢被告所犯前述2罪(對未滿14歲之女子犯強制性交未遂及既遂各1罪)，時間地點皆不相同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、刑罰減輕事由(僅未遂犯部分)： ㈠被告所犯對未滿14歲之女子強制性交未遂及既遂罪，既係以被害人年齡作為處罰之特殊要件，自不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈡被告所犯對未滿14歲女子強制性交未遂罪(如事實欄一、㈠部分)，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

六、對於上訴論斷之理由：㈠原審因認被告前述犯行，罪證明確，分別適用刑法第222條第1項第2款及第2項規定論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女當時為小學4年級兒童，竟為私慾而先後對A女強制性交未遂及既遂各1次，妨害A女身體自主權，破壞同居家屬間信賴，戕害A女身心發展，致A女因而罹患創傷後壓力症，始終否認犯行，迄未和解亦不曾道歉或賠償，不宜輕縱；

兼衡被告並無前科，自述學歷士官學校畢業，在廟裡擔任志工，家境小康等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月及7年6月。

復說明數罪併罰定應執行刑，係採取限制加重原則，刑罰所造成痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，而審酌被告2次犯罪時間均係於110年間，犯罪態樣近似，對象為同一人，侵害法益之同質性相對較高，考量整體犯行之刑罰適當性，而定其應執行刑為有期徒刑8年6月。

㈡本院經核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告仍執上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均經本院論駁如前，核其上訴為無理由，應予駁回。

七、至於被告其餘被訴部分，已經原審諭知無罪判決確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
書記官 陳雅芳
附錄論罪科刑法條：
《刑法第222條》
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之。
二、對未滿14歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
【卷號簡稱對照表】
編號 簡稱 案號 1 警卷 湖內分局高市警湖分偵字第11170026400號 2 他字卷 橋頭地檢署111年度他字第157號 3 偵卷 橋頭地檢署111年度偵字第5129號 4 原審卷 原審111年度侵訴字第49號 5 本院卷 本院112年度侵上訴字第77號