臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵上訴,87,20240326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第87號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉書銘


選任辯護人 張耀聰律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵訴字第35號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度調偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉書銘犯強制猥褻罪，處有期徒刑柒月。

事 實

一、劉書銘為滿足其性慾，基於強制猥褻犯意，於民國111年5月21日13時45分許，在代號AV000-A111173（年籍詳卷，下稱A男）使用高雄市新興區之美麗島捷運站7出口、8出口旁之無障礙廁所時，先以急促敲門之方式，致A男誤以為有人急需使用無障礙廁所而開門擬走出時，劉書銘再以手推A男右肩，緊接著以手撫摸（或抓）A男之生殖器，並反鎖廁所的門，且將A男推至馬桶扶手與牆壁中間，以此強暴等違反意願之方式對A男為強制力猥褻得逞。

嗣劉書銘遭A男喝止、推開而罷手，A男則趁機開門逃出廁所並報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，查獲上情。

二、案經A男訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告雖主張告訴人A男於警詢所述係審判外陳述而無證據能力。

惟查，告訴人於原審以證人身分接受交互詰問，然就被告對其為本件犯行之經過，多證述因事發已久，以警詢筆錄所述為主等語（見原審侵訴卷第74至76、79至80頁），是其於審判程序時之證述與警詢時之陳述互核不符；

又審酌告訴人警詢筆錄所載之內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經告訴人閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，故從告訴人於警詢陳述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述均係出於真意，信用性已獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，經檢察官、被告劉書銘及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第56至58、97頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

至其他未引用部分，則不再贅述其證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告劉書銘固坦承有在上開時、地之廁所遇到告訴人A男之事實；

惟否認有強制猥褻犯行，辯稱：我沒有碰到告訴人之生殖器云云。

經查：

㈠、被告於上開時、地，在告訴人使用廁所時，急促敲門，致告訴人誤以為有人急需使用無障礙廁所而開門走出等情，業據被告供陳在卷（見原審侵訴卷第46頁、本院卷第58頁），核與證人即告訴人A男證述之內容大致相符（見警卷第7至8頁、偵卷第39至41頁），並有監視器畫面擷圖（見警卷第15至17頁）、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡（見警卷第18至21頁）、性侵害犯罪事件通報表（見警卷第22至23頁）、高雄市政府警察局新興分局偵查隊受理各類案件紀錄表（見警卷第頁24）、告訴人手繪之現場圖（見偵卷第45頁）及美麗島站平面圖（見調偵卷第15至16頁）在卷可佐，此部分事實，堪以認定。

㈡、被告確於告訴人開廁所門擬走出時，隔著告訴人之外褲撫摸（或抓）告訴人生殖器：⒈證人即告訴人A男於警詢證稱：我進入殘障廁所約1分鐘後，有人在門外急促的敲門，我以為有殘障人士要使用，便趕快穿好褲子打開門，開門後，門外有1名年約20至30歲之男子，他用右手推我的右肩，左手抓我的生殖器，用力將我推回去廁所後，再反鎖廁所的門等語（見警卷第7至8頁）。

另於偵訊證稱：我進入殘障廁所約3至5分鐘後，有人很急促的敲門，因為我使用的是殘障廁所，我以為是身障人士要使用廁所，就趕緊開門出去，一開門就遭被告用左手推我右邊肩膀，又用右手摸我生殖器，他用摸我生殖器的那隻手去反鎖廁所門，鎖完門又繼續摸我生殖器等語（見偵卷第41頁）。

再於原審證稱：我使用殘障廁所時，聽到很急促的敲門聲，我以為有身障需求的民眾要使用，就趕快穿起褲子準備要離開，當我開門時，被告就進來，用他的左手壓我的右邊肩膀，將我往內壓到殘障廁所扶手跟門板之間，並用右手鎖門，再摸我的生殖器等語（見原審侵訴卷第73至74頁）。

⒉經勾稽告訴人於警詢、偵查及原審證述內容，就被告係以左手或右手推告訴人、鎖門、摸告訴人生殖器部位、被告為該等行為之順序及被告觸摸告訴人生殖器部位之次數等情節，前後所述雖有不同（即被告在告訴人開門後之行為順序：⑴警詢證稱：右手推告訴人右肩→左手抓告訴人生殖器部位→反鎖廁所的門。

⑵偵查中證稱：左手推告訴人右肩→右手摸告訴人生殖器部位→右手反鎖廁所的門→右手回來繼續摸告訴人生殖器部位。

⑶原審證稱：左手推告訴人右肩→右手反鎖廁所的門→摸告訴人生殖器部位），惟就其於當日打開廁所門後，有無遭被告撫摸生殖器部位之攸關有無本件強制猥褻犯行之重要事實部分，則始終一致。

佐以，被告於警詢亦供稱：「（據告訴人向警方指稱，其使用殘障廁所時，有人在門外急促敲門，其打開門，一男子即以右手推其右肩，以左手抓其陰莖，並用力將其推回廁所後反鎖廁所門，經警方調閱監視器畫面，認你為上述涉案男子，請你詳述事發經過？）當時我和朋友約在廁所，我在等我朋友，我以為我朋友進去殘障廁所，所以才去敲門，並於告訴人開門的時候，作出這些舉動，是告訴人制止我後，我才發現認錯人，並因當下覺得很尷尬，遂馬上離開。」

等語（見警卷第2至3頁），並未否認其當時有觸摸告訴人生殖器部位之事實，僅辯稱係誤將告訴人認為其朋友，才會觸摸告訴人生殖器云云，本院審酌被告於警詢所述與告訴人前揭所證，係在不同時間、地點所做，彼此利害關係衝突，卻對其於告訴人開廁所門擬走出時，隔著告訴人之外褲觸摸告訴人生殖器部位一節為相一致之陳述，足認被告確有撫摸（或抓）告訴人生殖器之事實，應堪認定。

⒊至被告事後於偵訊及審中翻供，否認其有碰觸到告訴人之生殖器（按：被告於偵訊辯稱係碰到告訴人肚臍以下、生殖器以上的部位；

原審先辯稱係碰到告訴人肚子，後改稱完全沒有碰到告訴人；

本院則否認其手有碰觸或抓告訴人的生殖器），然衡以被告為77年次之成年人，教育程度為高職畢業，自陳從事業務工作等語（見原審侵訴卷第89頁），足認被告智識能力正常且有充足之社會經驗，當知悉其於警詢時所述內容之意思，若非確有觸摸告訴人生殖器部位一事，應無自陷己罪之必要，是其事後翻供顯係卸責之詞，不足採信。

另被告辯稱其當日係與「網友」相約初次見面云云，然被告迄今均無法提出確有其所稱之「網友」相關資料供參（見本院卷第53至55頁），所辯是否屬實，實有疑義；

又縱有被告所稱之「網友」，然其2人怎會約在捷運站之公廁見面？又雙方既係初次見面，衡情被告在見面後應先確認對方之身分才是，怎會在未先確認之情況下，即逕對告訴人施暴並撫摸其生殖器，凡此均與一般人初次相約見面之作法迥異，足見被告所辯顯係脫罪之詞，並無可採。

㈢、被告本件所為應構成強制猥褻，並非僅是性騷擾：⒈按刑法強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

而性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪之成立，則以行為人乘被害人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處，為其要件，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言。

因此，強制猥褻犯行乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由；

性騷擾犯行則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人身體隱私等部位不受干擾之平和狀態而言。

故而行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當親吻、擁抱或觸摸行為，不符合刑法第224條強制猥褻罪之構成要件者，始該當性騷擾罪（最高法院111年度台上字第2330號、112年度台上字第3935號判決意旨參照）。

⒉證人即告訴人A男於警詢證稱：我趕快穿好褲子打開門，打開門後見門外一名20至30歲左右男子，用右手推我的右肩，左手抓我的下生殖器，用力將我推回去廁所後，再反鎖廁所的門，我就很激動的制止他，叫他不要繼續觸摸我的生殖器，他就張開雙手做勢要擁抱我，我就用我右手推開他，跟他保持距離，順勢我馬上就把廁所門打開，將他推出廁所，並且跟他講我現在要報警了等語（見警卷第7至8頁）；

並於偵訊時證稱：我一開門被告用左手推我右邊肩膀，右手摸我陰莖，當下我先嚇到愣住沒反應，後來我回過神問他是誰，他沒回答，我把他推開、開門往外跑，…那邊馬桶旁邊有身障扶手，我當時被他推到廁所的牆壁跟馬桶左邊的扶手中間（告訴人當庭繪製現場圖附卷)，他是一邊摸我陰莖、一邊推我到這個地方等語（見偵卷第41頁）；

復於原審證稱：當我開門時，劉先生就進來，用他的手往我的肩膀往內壓到殘障廁所扶手跟門板之間，並鎖門，我掙扎後就往外逃竄。

他是左手先推進來的時候，右手就鎖門，鎖完，把我推到牆角後才摸我的生殖器。

「（你事發後第一時間到警局製作筆錄時，是跟警察說劉書銘用右手推你的右肩，左手摸你的生殖器，才將廁所的門反鎖起來，與你今日所述劉書銘用左手推你的右肩，右手摸你的生殖器不同，何者較為正確？）以製作筆錄當天的敘述為主，因為事發到現在也已經一年多。」

「（以警局事發當天你記得比較清楚，是否如此？）對。」

「…因為當下嚇到，其實被嚇到以後也沒辦法這麼短時間做出反應，但等我意識到我被侵犯後，我就只想趕快先逃出那個密閉空間。」

「…因為我是被推到牆角間，我要離開一定要跨越馬桶，因為我不知道他會不會抓我或有其他動作阻止我逃離，所以我有用手稍微把他擋一下，然後去開門。」

「…因為那間殘障廁所不是一般輪椅可以進去的殘障廁所，是一般坐式馬桶加兩個輔助扶手而已，所以其實空間不是很大，馬桶到門大概也是一隻手的距離左右。」

「（為何你於警詢時稱你有很激動的制止他，叫他不要觸摸你的生殖器，與你今日所述你只有嚇一跳、沒有反抗不同？）如果當天這樣就以當天為準，因為事發後我不敢回想，也沒有再去想這件事情，直到今天這件事情被提起我才鼓起勇氣去想當天所發生的事情。」

等語（見原審侵訴卷第73至76、79至80頁）。

⒊基上，可知告訴人除上開「被告係以左手或右手推告訴人、鎖門、摸告訴人生殖器部位之順序及手摸生殖器之次數」等枝節稍有不同外，就其於當日打開廁所門後，有遭被告以手推其肩膀、撫摸其生殖器、將廁所的門反鎖等攸關有無本件強制猥褻犯行之重要事實部分，則始終一致，已詳如前述。

又依告訴人之證述內容，被告進入廁所內即對告訴人施以「手推告訴人肩膀，將告訴人推到廁所牆角」「並將廁所的門反鎖」「撫摸（或抓）告訴人生殖器」等暴力行為，以削弱、延緩告訴人於第一時間作出反抗之契機，並藉由反鎖廁所的門欲防止告訴人逃離該密閉空間，以便遂行其撫摸告訴人生殖器之目的甚明。

另由「告訴人很激動的制止被告，叫被告不要繼續觸摸其生殖器」「被告就張開雙手做勢要擁抱告訴人，告訴人就用右手推開被告，跟被告保持距離，告訴人順勢馬上就把廁所門打開，將被告推出廁所，並且跟被告講其現在要報警」等情，可知告訴人於案發時已明確對被告表達不同意其生殖器遭被告撫摸（或抓）之強烈意念，並有具體、積極之反抗舉動，且因被告之行為令告訴人感到極度之噁心、厭惡及恐懼，因而立即報警尋求協助。

參以，被告於原審表示其性向係「喜歡男生」（按：告訴人為男性）等語（見原審侵訴卷第88頁），再稽之卷附捷運站監視器錄影畫面、擷圖及被告於警詢之供述，被告係於案發當日12時17分許即進入美麗島捷運站，同日13時25分許進入該廁所，嗣告訴人於同日13時47分許進入該男廁，被告於13時51分走出該廁所，告訴人則緊跟在被告後方並使用行動電話報警（見警卷第3、15至17頁、本院卷第54、79至85頁），顯示被告在案發前即先潛伏在該公厠內，伺機搜尋犯案目標（不特定被害人），俟見告訴人進入廁所，因見符合其犯案對象之目標（即告訴人）出現，乃假藉急促敲門，以便讓告訴人誤認有人急於用廁所而開門後，再迅速進入告訴人使用之廁所內犯案甚明。

綜上各情，可知被告主觀上係意圖滿足自己之性慾，而非單純出於誤認對象（按：被告所辯相約「網友」見面一節，為本院所不採，已如前述）、或僅出於示好或騷擾之目的而已；

而係以手推告訴人、再鎖門使告訴人無法（或難以）掙脫、逃離，以此強暴等違反意願之方式壓制告訴人，利用告訴人孤身一人及在密閉空間難以對外求助之客觀情狀，驟然自正面以手撫摸告訴人之生殖器，客觀上業已達到違反告訴人意願而影響告訴人性自主決定自由之程度，並非僅係一時出其不意、或趁告訴人不及抗拒突然而為之性騷擾行為，自該當於強制猥褻之犯罪構成要件，至為明確。

㈣、綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。

㈡、公訴意旨雖認被告前後接續觸摸告訴人生殖器部位2次，惟觀告訴人歷次之證述，除於偵訊時證述此情外，其餘於警詢及原審均未為此等證述；

且辯護人於原審交互詰問時詢問被告有無第2次觸摸告訴人生殖器部位之事，告訴人亦證稱沒有等語（見原審侵訴卷第77頁）；

復觀卷內事證，亦無從認定被告有第2次觸摸告訴人生殖器，故本院既難為此認定，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經起訴論罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件被告對告訴人所為，應構成刑法第224條之強制猥褻罪；原判決認被告僅成立性騷擾，乃變更檢察官起訴法條，認被告係犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，自有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由；惟檢察官上訴指摘原判決未論以犯強制罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係有社會經歷、智識成熟之成年人，與告訴人素昧平生，竟未尊重告訴人之性自主決定權及人格尊嚴，乘告訴人正在上廁所之時機，以急促敲門方式讓告訴人誤認另有他人需急於用廁，乃倉促結束如廁而打開廁所門，被告再趁此機會、以上述強暴等違反告訴人意願之不法手段，撫摸（或抓）告訴人之生殖器，而滿足其性欲得逞，致告訴人對於使用公共場所之廁所產生陰影；

復審酌被告否認犯行，於審理過程中未見有認錯、悔悟之真意，且迄未獲得告訴人諒解或賠償告訴人所受損害，犯後態度難認良好；

再參以被告係在高雄捷運之重要轉乘站（美麗島站）旁公共厠所對不特人犯案，其行為易造成大眾使用公廁之恐懼，犯罪情節並非輕微；

復考量被告自陳之教育程度、健康情形、家庭經濟生活狀況（見原審審侵訴卷第75頁、原審侵訴卷第89頁、本院卷第105、109頁）等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑1年稍有過重（見本院卷第107頁），認以量處如主文第二項所示之刑為宜。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。