臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,侵聲再,4,20230316,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度侵聲再字第4號
再審聲請人
即受判決人 0000-000000B (姓名、年籍及住址均詳卷) （現於法務部矯正署高雄監獄執行中）
上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院102 年度侵上訴字第21號中華民國102 年5月29日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院101 年度侵訴字第49號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100 年度偵字第13947 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人0000-000000B（下稱聲請人）因家暴妨害性自主案件，經本院以102年度侵上訴字第21號判決（下稱原確定判決）判處罪刑，再經最高法院以102年度台上字第3658號判決，認聲請人之上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回，而確定在案。

惟查：㈠聲請人並未有如起訴書及歷審判決書所載，對代號0000-000000 號未滿14歲女子（民國87年4 月出生，為聲請人之女兒，下稱甲女）為強制猥褻及強制性交之犯行，而係甲女因不滿其日常管教嚴厲所為之不實指述。

依臺灣高雄地方法院所核發之民事保護令，並未認定聲請人有對甲女性侵之犯行。

且甲女之證述前後反覆不一，不可採信。

詎原確定判決竟採用甲女有瑕疵及可能受檢察官誘導所為之證述，作為聲請人有罪論斷之證據，顯有違誤。

㈡甲女為入聲請人於罪，乃對學校導師及輔導老師為不實之陳述，並利用110年9月11日晚間驗傷（第一次驗傷結果，認甲女之肛門外觀無明顯傷痕）與110年9月14日警詢後驗傷（第二次驗傷結果，認甲女之肛門口有撕裂傷，肛門內部有潰瘍及表面發炎）結果不同誣陷聲請人。

甲女第二次驗傷結果（肛門口撕裂傷、肛門潰瘍），應係甲女為誣陷聲請人所製造之傷勢。

㈢原確定判決認聲請人有強制猥褻及強制性交之犯行，然案卷中欠缺甲女受有傷害之積極證據，其餘間接、補強證據多屬臆測。

聲請人主張被害人在學校之週記、聯絡簿為業務上所製作之文書而有證據能力，應予調查。

就證人之證述部分，聲請人主張0000-000000A（即甲女之母，下稱Ａ女）及郭姓導師之證言所述均係傳聞證據，不得做為證據。

㈣原確定判決引用聲請人及甲女之測謊報告，然測謊鑑定之問題設計及程序有瑕疵，違反刑事訴訟法第206、208條之規定，不得作為補強證據。

又原確定判決拒絕聲請人勘查犯罪現場之聲請，僅以臆測判斷甲女證言之憑信性，有違經驗法則。

㈤聲請人於原確定判決審理時曾聲請傳訊證人張○○（聲請人之三姊），欲證明甲女於國小期間每逢寒暑假，皆在高雄市○○區阿嬤家度假，而不在高雄市○○區工廠，故甲女指述聲請人於附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠所示暑假期間，在高雄市○○區住處房間內對甲女性侵，有所不實。

惟合議庭誤以為第一審已傳訊過而未予傳訊，此乃原確定判決漏未調查有利於聲請人之新證據。

㈥綜上，爰依法提起本件再審之聲請，請准予重新審理本案。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。

晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」

放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸聲請人」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（聲請人）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利聲請人證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。

申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。

縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；

但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。

又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；

從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104 年度台抗字第125 號裁定意旨參考）。

三、原確定判決綜合各種相關證據，認定聲請人為成年人，並為甲女之父親，而與之有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係，竟於96年7 、8 月至9 月初，即當年一般中、小學放暑假期間某日，至100 年4 月2 日之期間內，分別基於對未滿十四歲之女子強制猥褻、強制性交之犯意，先後按附表編號㈠至編號㈢所示之時、地、內容，對甲女為強制猥褻3 次；

並先後按附表編號㈠至編號㈣所示之時、地、內容，對甲女為強制性交4 次。

嗣因甲女不堪其苦，於100 年4 月11日向就讀學校班級之郭姓級任導師透露後，經學校輔導室通報社工並報警而查獲上情等事實，業就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於聲請人否認犯罪所持辯解不可採之理由，亦均詳予指駁，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。

四、聲請人雖以上開情詞聲請本件再審，然查：㈠按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法。

而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。

經查，原確定判決依憑證人甲女、甲女之母Ａ女、甲女之郭姓導師之證述，佐以內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書、臺灣高雄地方法院100度司緊家護字第12號民事緊急保護令、100年度家護字第831號民事通常保護令等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷及說明⑴甲女乃聲請人之親生女兒，並無仇隙，依甲女年齡、性格及智識條件，應無因不滿聲請人之管教即橫加誣陷之理，且甲女於接受詢（訊）問時為年僅14歲國中學生，其經歷單純，能就其多年間遭聲請人強制猥褻或強制性交行為之經過及重要情節，均能大致為完整具體陳述，倘非親身經歷，顯難為如此詳盡之證述，所述之可信度甚高。

⑵Ａ女證稱：100年3月間某日，伊在睡覺時，聲請人下班回來，走近床邊，手就貼在甲女的胸部上，伊看到馬上制止，甲女翻身移動身體，伊對聲請人說：「你在幹嘛，把手拿開。」

聲請人看了伊一下，就走開了；

伊記得聲請人曾對伊說過：想跟甲女發生關係，並說影片都有播，父子跟女兒發生關係或母親跟兒子發生關係之類的影片，伊說：「你不要想那些有的沒有的」，然後聲請人就跟伊說那種都已經很普遍了之類的等語，足徵聲請人之性觀念確有偏差，甲女指稱聲請人背著Ａ女而對其有前開犯行，並非子虛。

⑶依郭姓導師之證言及甲女平常在學校表現及當天情節，甲女顯非因偶然犯錯或其他重大挫折為求掩飾或轉移焦點，而刻意捏造或誇大事件，係因信賴而求助於親近之師長。

而Ａ女亦受聲請人以暴力相加，是甲女在母女同處此一環境下，選擇未將其遭遇向自身難保之母親透露，原無可議。

⑷內政部警政署刑事警察局經法院囑託對甲女及聲請人進行測謊鑑定結果：甲女就「聲請人有沒有跟你發生性行為（手淫、口交、肛交）？」問題，答稱：「有。」

部分，無不實反應；

聲請人就「你有沒有跟甲女發生性行為（手淫、口交、肛交）？」問題，答稱：「沒有。」

部分，則呈現未完全說實話之反應，其判斷與原確定判決認定之事實相符，堪供佐憑。

⑸甲女就聲請人於96間，在高雄市大寮區住處，是否另有要求甲女口交，另就100年4月2日遭聲請人強制性交之時間，甲女之供述雖前後不符，惟或因時間久遠所致，或因被害次數甚多，就具體發生時點尚藉諸該日是假日等周邊事實以輔助記憶使然，要均不影響本件事實之認定。

甲女於案發時年紀尚幼，且為聲請人之女兒，基於倫常，絕無可能自願與聲請人為猥褻、性交行為，況甲女於第一審審理中亦明確證稱：聲請人叫伊幫他口交，伊說不要，伊怕聲請人會生氣，所以答應撫摸他的性器官、幫他口交及讓他肛交，伊覺得是被強迫做這種事，及聲請人曾說：「如果妳不聽，我就用強迫的」等語，是聲請人對甲女為猥褻及性交之行為，係以違反甲女意願之方法所為。

⑹聲請人之父張○○、母張○○及其姊張○○雖證稱：於100年4月2日，甲女跟平常一樣有說有笑，沒有什麼異狀云云。

然其等所住房屋係以混凝土暨加強磚造之透天房屋，原有相當之隔音效果，況其等當時係在2樓，與事發所在之3樓分屬不同樓層，又處在午休睡眠之放鬆狀態，對於周遭動靜之觀察掌握能力較差，甲女復稱其不敢抗拒、聲請人要求其安靜之情境，則其等未曾聽聞甲女呼叫或發現其他異狀，尚難據為有利於聲請人事實之認定。

⑺甲女經高雄市立聯合醫院美術館院區進行檢查結果，雖認其肛門部位外觀正常，惟肛門口一帶表皮及括約肌等組織，為因應日常排便等生理作用而每日反覆承受磨擦、擴張、收縮等功能，對於輕微傷口，原有相當之自我修復機能，甲女係在距案發後9日，始至醫院進行檢查，縱原有損傷，其傷口究竟已經修復，抑或因幅度過小，甚或適為肛門皺摺所掩蓋而未經醫師自外觀目視方式檢出，要均無礙於事實之認定。

原確定判決因而認定聲請人確有上開所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原確定判決本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定聲請人之犯罪事實，核與證據法則、經驗法則及論理法則無違。

㈡按刑事訴訟法第166條之1 規定：「主詰問應就待證事項及其相關事項行之。

為辯明證人、鑑定人陳述之證明力，得就必要之事項為主詰問。

行主詰問時，不得為誘導詰問。

但下列情形，不在此限：一、未為實體事項之詰問前，有關證人、鑑定人之身分、學歷、經歷、與其交游所關之必要準備事項。

二、當事人顯無爭執之事項。

三、關於證人、鑑定人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者。

四、證人、鑑定人對詰問者顯示敵意或反感者。

五、證人、鑑定人故為規避之事項。

六、證人、鑑定人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述。

七、其他認有誘導詰問必要之特別情事者。」

，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第100點亦明定：「 主詰問應就待證事項及其相關事項行之，不得以欠缺關連性之事項為詰問。

又為辯明證人、鑑定人記憶及陳述之正確性，或證人、鑑定人之憑信性，得就必要事項為詰問。

又誘導詰問乃指詰問者對供述者暗示其所希望之供述內容，而於「問話中含有答話」之詰問方式，有鑑於當事人、代理人、辯護人或輔佐人主動聲請傳喚之證人、鑑定人，一般是有利於該造當事人之友性證人。

因此，若行主詰問者為誘導詰問，證人或鑑定人往往有可能迎合主詰問者之意思或受其暗示之影響，而做非真實之供述。

為避免前述情形發生，行主詰問時，不得為誘導詰問。

僅於符合刑訴法第166條之1第3項但書規定之情形時，始容許行誘導詰問。

惟行誘導詰問時，仍應注意避免採用朗讀書面或使用其他對證人或鑑定人之陳述產生不當影響之方式。」

次按人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。

證人即被害人甲女於101 年11月1 日在第一審法院作證時年僅14餘歲，且因檢察官起訴聲請人對甲女性侵害之犯行多達7 次，犯罪時間則自96年暑假期間至100年4月間將近4年，上開案發時間距離甲女作證時間，相距較近者已有1 年多，相距較遠更達5 年多，則甲女對於聲請人犯罪之確實日期、時間及相關犯罪細節有所模糊致記憶不清，乃屬人之常情而無從苛責。

職是，檢察官對甲女主詰問時，為喚起甲女之記憶，縱提示甲女之偵查筆錄供其閱覽，抑縱如聲請意旨所指，而以「問話中含有答話」之「誘導詰問」方式行之，亦均符合刑事訴訟法第166條之1第3項但書得為誘導詰問之規定，亦與法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第100點之規定無違，並不違反證據法則。

㈢按被害人之供述固須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，而保障所供述事實之真實性，即已充分；

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。

次按證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具有補強證據之適格；

但依其陳述內容，苟係以之作為證明被害人之情緒反應與心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，以之推論被害人陳述當時之情緒、心理或認知，或是供為證明對被害人所產生之影響，實係證人陳述其當時所目睹被害人之情況，自屬適格之補強證據。

證人Ａ女及郭姓導師均未親眼目睹聲請人對甲女為性侵行為，故其等轉述聽聞自被害人甲女陳述被害之經過，因屬於與甲女之陳述具同一性之累積證據，固不具有補強證據之適格。

惟證人Ａ女證稱：100年3月間某日，伊在睡覺時，聲請人下班回來，走近床邊，手就貼在甲女的胸部上，伊看到馬上制止，甲女翻身移動身體，伊對聲請人說：「你在幹嘛，把手拿開。」

聲請人看了伊一下，就走開了；

伊記得聲請人曾對伊說過：想跟甲女發生關係，並說影片都有播，父子跟女兒發生關係或母親跟兒子發生關係之類的影片，伊說：「你不要想那些有的沒有的」，然後聲請人就跟伊說那種都已經很普遍了之類的等語，足徵聲請人之性觀念確有偏差等語。

另證人郭姓導師證述：甲女在校人緣很好，同學都和她很好，她品行很好，會幫忙打掃工作和秩序管理工作，並擔任班上幹部，工作很認真等語。

而就其經由甲女之陳述而發現本案事實之過程，亦證稱：甲女平常下課就喜歡找伊聊天，就剛好當天只有她一個人來，沒有其他同學；

她說：「老師，我有一件事情想跟妳說，可是妳一定不相信我」，伊告訴她：「不會，妳只要跟我講，我一定選擇相信妳」；

她說（發生在她身上的事情）就很像社會案件，伊就說什麼社會案件，伊聽不懂，她就說：「我爸爸對我，對我」，伊問說對你怎樣？家暴嗎？她說：「不是不是」，後來伊忘記她說什麼，伊就跟她說：「真的嗎？你說的是實話嗎？」…伊就說找輔導室的幫忙，因為她講了之後就一直哭（嚎啕大哭），伊只能安慰她說不用擔心，看看輔導老師可以幫她什麼忙，伊知道這件事就趕快請求輔導老師的協助等語。

依其情節，客觀上除與一般偶見性格特立之青少年，因偶然犯錯或受其他重大挫折、難堪之際，為求掩飾或轉移焦點而不知輕重，刻意捏造或誇大事件之情形迥然有異，其因信賴而求助於親近之師長等情，猶堪信實。

職是，原確定判決以Ａ女及郭姓導師關於其等分別親身見聞聲請人將手貼在甲女胸部上、聲請人曾對Ａ女說過想跟甲女發生關係、甲女告知郭姓導師後之舉措及情緒反應之陳述，均屬親自見聞之事實，而屬與被害人甲女之陳述不具同一性之獨立法定證據方法，並非單純聽聞、轉述甲女所陳遭性侵害之經過，復無違法取證情事，具有證據能力，並得作為甲女陳述之補強證據，洵與證據法則無違。

㈣聲請意旨雖執卷附甲女於100 年4 月11日由高雄市立聯合醫院美術館院區進行檢查結果，認其肛門部位外觀正常，然數日後，於100 年4 月14日經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院再為檢查結果，卻指出除肛門口6 點鐘方向有約1 公分之小撕裂傷外，猶以肛門鏡驗得其肛門內部有許多潰瘍及表面發炎等情，指摘原確定判決就證據之取捨，違背論理及經驗法則云云。

然查，肛門口一帶表皮及括約肌等組織，為因應日常排便等生理作用而每日反覆承受磨擦、擴張、收縮等功能，對於輕微傷口，原有相當之自我修復機能。

甲女於100 年4 月11日前往高雄市立聯合醫院美術館院區驗傷，相距於100年4月2日遭聲請人強制性交已有9 日，其肛門之傷口或因人體發揮自我修復機能而復原，抑或因幅度過小，甚或適為肛門皺摺所掩蓋而未據前開高雄市立聯合醫院醫師自外觀目視方式檢出，均有可能，尚不得以甲女此次檢查未發現肛門受損，而排除被告對甲女之肛交行為。

至甲女嗣經高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷之肛門撕裂傷，亦無法排除係甲女便秘宿疾，因使力解便或其他原因所致。

況高雄醫學大學附設中和紀念醫院之疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷密封袋），並非原確定判決執為被告對甲女強制性交犯行之補強證據，自無再向該醫院函詢甲女肛門撕裂傷成因之必要。

㈤按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，尚無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，要屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

查：⒈聲請意旨謂：聲請人於原確定判決審理時已聲請傳喚證人張○○，欲證明甲女於國小一年級至六年級每逢寒暑假，皆在高雄市○○區阿嬤家度假，而不在高雄市○○區工廠，故甲女指述聲請人於附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠所示暑假期間，在高雄市○○區住處房間內對甲女性侵，有所不實，原確定判決未予調查，洵有違誤云云。

然查，聲請人於100年4月20日警詢中自陳：我從86年結婚後，一開始是住在高雄市○○區（目前現住地），我們一家三口同一個房間一張床，92年搬到高雄市○○區○○路○外科旁邊的巷子內，正確地址我忘記了，我們一家三口同睡一個房間一張床，94年搬到高雄市○○區○○工業區的工廠（我三姊夫的工廠），我當時是在那裡工作，那時我女兒讀國小一年級，我們一家三口同睡一個房間一張床，97年9月份搬到高雄市○○區○○里（戶籍地），那時有兩個房間，一間是我的房間，另一間是女兒和我太太的房間，98年3月搬到高雄市○○區，我工作地附近，有兩個房間，一間是我的房間，另一間是女兒和我太太的房間，99年4、5月時，搬回現住地址，有兩個房間，其中一間是書房，一家三口還是睡同一房間內，這期間除了現住地、三姊夫的工廠，其餘都是租屋居住等語，足見聲請人於上述期間內雖搬家頻仍，然租住處所率均位於南高雄地區。

且衡諸我國之中小學制，因暑假長達2個月時間，故在暑假期間設有返校日，但凡在學之中小學生均須依規定於返校日返校。

參以聲請人於100年7月27日偵訊時供稱：「(問：第1次，被害人小三升小四暑期期間，某天下午1點到2點，她上2樓的鐵皮屋拿東西，你有喝酒的樣子，你叫被害人按摩你的頭部，又叫被害人脫褲子，你就摸被害人的胸部，又伸手摸被害人的外陰部，又叫被害人幫你口交，後來你有射精有黃黃的液體，你叫被害人拿衛生紙給你擦，過程約半小時，地點在三姑姑經營的工廠？)不可能有這種事，國小三年級胸部還沒有發育完成，小孩子有什麼下體可以摸。」

、「（問：○○區○○○街的工作、生活情形為何?)那時候我在我三姊夫那邊工作，我自己一個人在工作，Ａ女當時沒有工作，Ａ女後來不知道是幾年才在該工廠即鐵皮屋1樓工作，我跟Ａ女住在同一房間，Ａ女那時候有養1條狗，Ａ女常常會在2樓房間休息、上廁所，我不可能在該房間對被害人做這種事。」

、「(問：被害人說，第2次是在距第1次約半個月某天，也是下午1點半，被害人想上樓打電腦，你躺在床上，你叫被害人去床邊，叫被害人按摩你的頭，你又叫被害人脫褲子，你用勃起的生殖器摩擦她的外陰部，一會兒你叫被害人拿衛生紙給你，你用衛生紙包住生殖器，摩擦一會後，揉成一團，叫被害人拿去馬桶沖掉?)Ａ女在1樓常常會上2樓，我怎麼可能在2樓房間對被害人做這種事，而且被害人是小孩子。

1樓是亭仔角、工廠是一個空地用石棉瓦蓋起來，工廠旁邊空地蓋鐵皮屋，1樓有1個桌子、有電話，Ａ女就是在1樓看守電話，1樓上2樓的樓梯就在旁邊，2樓跟1樓很近，如果有一些聲響，2樓都聽得到。」

等語，聲請人固否認有於上述時間對甲女為性侵行為，然其僅質疑「國小三年級胸部還沒有發育完成，小孩子有什麼下體可以摸」、「1樓上2樓的樓梯就在旁邊，2樓跟1樓很近，如果有一些聲響，2樓都聽得到，且Ａ女常常會在2樓房間休息、上廁所，我不可能在該房間對被害人做這種事」等情，並未對其於本件聲請再審意旨所主張之「甲女於國小一年級至六年級每逢寒暑假，皆在高雄市○○區阿嬤家度假，而不在高雄市○○區工廠」執為抗辯之理由。

職是，原確定判決綜合卷內各項證據資料，認定聲請人於附表一編號㈠㈡、附表二編號㈠所示暑假期間，在高雄市○○區住處房間內對甲女性侵，洵無違反證據法則、經驗法則及論理法則。

聲請意旨認原確定判決未調查此部分證據，尚有違誤云云，洵非可採。

⒉聲請人於原確定判決審理時，雖聲請傳喚證人張○賴，惟該名證人於第一審審理時既已經傳喚到庭並接受交互詰問，就待證事實證述明確，則原確定判決認已無再行訊問之必要，而依刑事訴訟法第196條之規定法不予傳喚，洵無違誤。

⒊聲請人雖請求履勘現場，惟此部分事實既經原確定判決依卷內事證論述在卷，自無再予勘驗之實益及必要；

另聲請人復聲請調取甲女之週記及聯絡簿，惟甲女係於100年4月11日始向郭姓導師透露遭聲請人性侵害之事實，已甚明確。

職是，聲請人聲請調查上開證據，客觀上均無足以影響本案事實之認定，則原確定判決認均無再為調查之必要，而依刑事訴訟法第163條之2之規定不予調查，亦無違誤之處。

㈥聲請意旨復謂：檢察官有逾期上訴之可能云云。

按「上訴期間為十日，自送達判決後起算。

但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。」

109年1月15日修正前之刑事訴訟法第349條定有明文。

查第一審於101年12月6日判決後，檢察官係於101年12月26日收受第一審判決，並於101年12月28日提起上訴，此有臺灣高雄地方法院送達證書及臺灣高雄地方檢察署101年12月28日雄檢瑞桓101上712字第1220號函上之臺灣高雄地方法院收狀章戮附卷可稽（見本院卷第281至284頁）。

職是，聲請意旨謂檢察官上訴逾期云云，顯有誤會。

㈦聲請意旨另謂：原確定判決判處較第一審判決為重之刑，違反不利益變更禁止原則云云。

惟查，刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

本案經第一審判處罪刑後，聲請人固提起上訴否認犯行，然檢察官亦提起上訴，認第一審判決之宣告刑及定執行刑均屬過輕，原確定判決審酌全案事證資料後，認定聲請人確有本案7次對甲女之性侵犯行，且認第一審判決之宣告刑及定執行刑確屬過輕，因而將第一審判決撤銷，改判較第一審判決為重之刑，核與刑事訴訟法第370條第1項之規定無違。

聲請意旨謂原確定判決違反不利益變更禁止原則云云，亦有誤會。

㈧本件聲請人其餘聲請意旨，均屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，在客觀上顯不足據以動搖原確定判決之基礎或依其他證據資料所作事實之認定，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新事實或新證據」。

五、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。

從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
書記官 黃園芳
【原確定判決附表】

編號 時 間 地 點 犯罪事實 宣告刑 ㈠ 96年7 、8 月至9 月初之間（即一般中小學放暑假期間）某日下午1 、2 時許 聲請人位在高雄縣○○鄉（地址詳卷，嗣已改制為高雄市○○區，下同）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反甲女意願，以命甲女為其撫摸性器官，並伸手撫摸甲女胸部、外陰部之方式，予以強制猥褻得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
㈡ 前開㈠所示行為後約5 日（起訴書誤載為半個月後某日）下午1、2 時許 聲請人位在高雄市○○鄉（地址詳卷）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反甲女意願，以命甲女為其撫摸性器官，並伸手撫摸甲女胸部、外陰部之方式予以強制猥褻得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
㈢ 前開㈠所示行為後約2 、3 月後某日下午1 時許 聲請人位在高雄市○○鄉（地址詳卷）住處浴室內 基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反Ａ女意願，以伸手撫摸Ａ女胸部、外陰部之方式予以強制猥褻得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。


【原確定判決附表】

編號 時 間 地 點 犯罪事實 宣告刑 ㈠ 97年7 、8 月至9 月初之間（即一般中小學放暑假期間）某日下午1 時許 聲請人位在高雄市○○鄉（地址詳卷）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反甲女意願，先伸手撫摸甲女胸部、外陰部，再命甲女為其撫摸性器官，進而以性器進入甲女口腔之方式，予以強制性交得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。
㈡ 98年4 月間某日 聲請人位在高雄市○○區（地址詳卷）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反甲女意願，先伸手撫摸甲女胸部、外陰部，再命甲女為其撫摸性器官，進而以性器進入甲女口腔之方式，予以強制性交得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。
㈢ 99年7 、8 月至9 月初之間（即一般中小學放暑假期間）某日晚間 聲請人位在高雄市○○區（地址詳卷）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，不顧甲女反對，違反甲女意願，以性器進入甲女口腔、肛門之方式，予以強制性交得手。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。
㈣ 100 年4 月2 日下午2 時（起訴書記載為下午5時至6 時）許 聲請人位在高雄市○○區（地址詳卷）住處房間內 基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，倚恃父親之威嚴及子女對其平日性情變化表現之畏懼，違反甲女意願，以性器進入甲女口腔、肛門之方式，予以強制性交得手，嗣甲女前往浴室清洗時，又以性器進入甲女肛門，接續對其強制性交。
0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。