臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,原上訴,26,20240319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原上訴字第24號
112年度原上訴字第25號
112年度原上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 林文忠



選任辯護人 呂坤宗律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 歐詩芸



指定辯護人 楊博勛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度原訴字第46號、111年度原訴字第47號、111年度原訴字61號，中華民國112年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10200號；
追加案號：同署110年度偵字第7837號、第9907號、111年度偵字第886號、第1170號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項：

(一)審判範圍 依刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上 訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。

本件上訴人即被告甲○○、乙○○均明示只對原判決科刑事項提起上訴，本院乃就原判決該部分量刑妥適與否進行審判，至於原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，均不在本件之審判範圍。

(二)上訴重點㈠被告甲○○上訴意旨略以：被告已提供上游並查獲鄭家裕，原判決認定鄭家裕販賣毒品給被告之時間是110年8月11日，但在此之前都有跟上手鄭家裕購買毒品，所涉販賣毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，並請依刑法第59條或第57條酌減其刑等語。

㈡被告乙○○上訴意旨略以：從另案判決或職務報告書可知，鄭家裕早在109年即在販賣毒品，而其毒品來源僅有鄭家裕一人，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用；

所為與大、中盤毒梟有別，請就未依刑法第59條部分再予酌減，或再依刑法第57條減輕其刑等語。

㈢因此，本件上訴之重點在於：被告二人於警詢時已供出毒品來源為鄭家裕並查獲，則除附表編號3、4犯行外，其餘犯行是否均有毒品危害防制條例第17條第1項之適用？得否依刑法第59條酌減其刑？倘均無上述減刑之適用，原判決所量處之刑是否過重，有無再減輕之空間？茲分述如后。

二、上訴說明：

(一)本件有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用？㈠所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯間具有相當之關聯性，始稱該當。

倘被告所犯毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯供應毒品之時間，即令該正犯確因被告之供出而遭查獲，仍與被告所犯毒品罪之毒品來源無關。

原判決依據屏東縣政府警察局里港及屏東分局報告，被告二人於筆錄中供出其毒品上游為鄭家裕，因而查緝到案，經認定鄭家裕於110年8月11日販賣甲基安非他命予甲○○，惟因其後死亡而不起訴處分在案。

附表編號3、4犯行在上開時間之後，皆依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

至於其餘犯行，則以被告二人販賣之時間，均早於檢警查獲所認定鄭家裕販賣給被告二人之110年8月11日，復無從佐證該等犯行之甲基安非他命毒品確係來自鄭家裕，而無上開規定之適用。

經核被告二人雖供出鄭家裕，但其餘犯行之販毒時間，時序上早於鄭家裕供應給被告二人之時間，因欠缺因果關聯性，依上開說明，自不符合減免其刑之規定。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」與否之判斷，為避免繫於偵審機關因案件繁簡程度不一及各項程序作為快慢而影響偵查或審理結果等不確定因素，不以被舉發者有無遭起訴或檢警認定之結果作為唯一標準，仍須綜合相關證據以核實其等陳述之憑信性，藉以判斷被告有無供出本件犯罪毒品來源因而查獲。

被告二人雖堅稱於110年8月11日之前均向鄭家裕購買毒品，然被告甲○○於偵查時已供稱沒有之前買的證據，時間也忘記等語（偵二卷第322頁），再查鄭家裕各次偵訊筆錄，均僅供承其販賣1兩甲基安非他命給甲○○之犯行，並未供述另有其他供應毒品給被告二人之行為（偵二卷第303至305頁；

第339至340頁），不起訴處分書亦只記載上開犯行。

準此可知，鄭家裕上開被查獲犯嫌之時序，確在被告二人被訴其餘犯行之後，兩者並無前後直接之因果關聯性，尚不得依憑鄭家裕經查獲之事實為由，即依上述規定減輕其刑。

㈢被告乙○○之辯護人聲請調閱原審法院111年度訴字第15號卷宗，以該案判決書及移送報告書，顯示鄭家裕於109年間多次販賣毒品予不特定人，據以說明鄭家裕不會只於110年8月11日販賣給被告二人1次。

縱上開內容屬實，但依前揭事證綜合判斷，尚無從證明鄭家裕於該日之前曾販賣甲基安非他命給甲○○之事實，尚不能以鄭家裕曾自承109年間有販賣毒品予他人，即認定當時有販賣給被告二人。

再者，被告乙○○於上訴意旨說明為證明其於110年8月11日前已多次向鄭家裕購買毒品，聲請調閱鄭家裕與甲○○於110年1月1日至7月29日之手機通聯紀錄云云。

惟被告二人及其辯護人於偵查及原審均未聲請調查此部分通聯紀錄，且依電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4條第1項規定，通信紀錄之保存期限，市內通信為3個月，國內長途通信及行動通信為6個月，本件於本院收案時為112年10月23日，距上述時間已逾2年，該段期間之手機通聯紀錄，早逾保存期限而無從調取，此經本院曉諭後亦經捨棄（本院卷第217頁），併此敘明。

(二)本件是否有刑法第59條之適用？刑法第59條必須犯罪情狀顯可憫恕，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。

被告二人所犯販賣第二級毒品罪之販賣數量、金額，危害社會治安與國民健康甚鉅，被告二人於附表編號5至7之犯行，猶指示鄭曉君持之與購毒者莊景福、卓秋鳳交易，乃居於上位者之角色，兼衡其生活經濟狀況，身心患有疾病，素行尚佳，犯後態度良好等情，原審於量刑時已詳加審酌，難認有顯可憫恕之情狀。

縱參酌最高法院112年度台上字第3132號判決意旨，考量被告所販賣甲基安非他命共5次，販賣金額有新臺幣（下同）2萬元、3千元至1千元不等，意圖販賣而持有之甲基安非他命高達4萬5千元，海洛因亦1萬5千元，衡酌其違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，應認犯罪情節並非輕微，且經偵審中自白，及部分犯行經供出來源或刑法第59條而減刑後所量處之刑，亦無情輕法重或顯可憫恕之情。

(三)原判決之量刑是否可再減輕？法官應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰。

就本案而言，法官應確認刑罰之目的，衡酌犯行之不法內涵，再就犯罪情狀事由（尤其是持有、轉讓或販賣之毒品數量、金額、交易方式等情節），及被告個人屬性事由，綜合評價後妥適裁量，使輕重得宜，貼近國民之法律情感。

本院經核原判決以被告二人販賣甲基安非他命及其他犯行，均因偵審中自白而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

附表編3、4再因供出毒品來源而查獲，亦適用同條例第17條第1項遞減其刑，本件被告乙○○成立累犯並加重其刑，其中附表編號2、5部分說明依刑法第59條酌減其刑之理由，並審酌被告二人所為，對國民健康及社會秩序非微之影響，分工程度、毒品數量等犯罪情節，再斟酌其家庭、經濟狀況、智識程度及素行紀錄等一切情狀，已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，原判決據此量處如附表所示各刑，均無過重之情。

三、本件結論： 原判決就被告二人所犯各罪，有依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕其刑者，已說明其該當之事證與依據；

對未適用上開規定之各罪，也同樣論述未予適用之理由，俱無違誤。

且依本件犯罪情節、販毒數量、金額等不法罪責內涵，及被告個人事由（教育、素行、生活、經濟）與犯後態度等各情，而量處如附表各編號所示之刑，已斟酌刑法第57條各款所列具體情狀加以裁量，所量處之宣告刑，均稱允當。

被告二人及其選任辯護人上訴意旨指摘科刑過重，或請依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：
編號 時間 毒品種類、數量 交易方式、購入方式、 轉讓方式 主文（含宣告刑及沒收） 地點 交易價格(新臺幣) 1(即110年度偵字第10200號起訴書犯罪事實欄所載) 110年7月29日凌晨0時55分許 第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 甲○○以其所有即附表三編號34所示行動電話，於110年7月27日8時55分起，透過微信通訊軟體，與黎文榮聯絡，約定以2萬元交易第二級毒品安非他命，嗣甲○○於同日22時27分許，依約駕車搭載乙○○親赴左列黎文榮住處，甲○○、乙○○拿出所攜帶之甲基安非他命供黎文榮試用毒品品質，惟因黎文榮試用後不滿意上開甲基安非他命之品質，甲○○、乙○○遂依黎文榮之要求交付合乎與黎文榮約定品質之甲基安非他命。
甲○○即於左列時間，駕車搭載乙○○前往黎文榮上開住處，由甲○○將左列甲基安非他命1包交付予黎文榮，黎文榮同時將左列金錢2萬元價金交予甲○○，甲○○於現場將所收取之2萬元現金轉交由乙○○收執。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表三編號28、29、34所示物品均沒收。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表三編號28、29、34所示物品均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黎文榮位於屏東縣○○鄉○○街000巷00後住處 2萬元 2(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(三)所載) 110年7月初某日下午 第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 莊景福至甲○○、乙○○位於屏東縣○○市○○路000○0號居所為乙○○之子刺青，由甲○○提供渠等共同持有之甲基安非他命若干公克予莊景福施用，以抵償乙○○之未成年子刺青費用3,000元。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
甲○○、乙○○位於屏東縣○○市○○路000○0號居所 抵償莊景福為乙○○子刺青費用3,000元 3(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(一)所載) 110年8月11日清晨 第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1兩）、 第一級毒品海洛因1包（重量約半錢） 甲○○、乙○○於左列時間至左列地點，以左列價錢向鄭家裕購買左列甲基安非他命1包，並同時向在該處之另一真實姓名年籍不詳之成年男子購買左列海洛因1包。
甲○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表三編號2至18、22至24所示物品均沒收銷燬。
乙○○共同共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表三編號2至18、22至24所示物品均沒收銷燬。
屏東縣○○鄉○○○巷0號鄭家裕住處 甲基安非他命4萬5,000元、 海洛因1萬5,000元 4(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(二)所載) 110年8月11日中午後某時許 第二級毒品甲基安非他命（重量不詳） 甲○○、乙○○向鄭家裕購入上開甲基安非他命後，於左列時間在左列地點，以附表三編號25所示藥鏟2支（起訴書記載為吸食器應予更正）轉讓左列禁藥甲基安非他命予友人鄭曉君、卓秋鳳施用。
甲○○共同轉讓禁藥，處有期徒刑貳月。
扣案如附表三編號25所示物品沒收。
乙○○共同轉讓禁藥，處有期徒刑貳月。
扣案如附表三編號25所示物品沒收。
甲○○、乙○○位於屏東縣○○市○○路000○0號居所 無 5(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(四)所載) 110年8月初某日上午 第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 莊景福至甲○○、乙○○位於屏東縣○○市○○路000○0號居所，由鄭曉君遵乙○○、甲○○之指示，將甲○○所有放置在上開居所之左列甲基安非他命以左列價格售莊景福，並由鄭曉君將收受之1,000元交給乙○○，再由乙○○交給甲○○。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
鄭曉君共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
甲○○、乙○○位於屏東縣○○市○○路000○0號居所 1,000元 6(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(五)所載 110年7月25日凌晨 第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 卓秋鳳持電話與鄭曉君所持用之附表編號三編號33所示行動電話聯絡，由鄭曉君遵乙○○、甲○○之指示，向乙○○拿取甲○○、乙○○共同持有之左列甲基安非他命，以左列價格售卓秋鳳，並由鄭曉君將收受之2,500元交給乙○○，再由乙○○交給甲○○。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
鄭曉君共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表三編號33所示物品均沒收。
卓秋鳳屏東市○○路某暫居處 2,500元 7(即110年度偵字第7837、9907號起訴書犯罪事實欄(五)所載 110年8月7日晚間某時 第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 卓秋鳳持電話與鄭曉君所持用之附表編號三編號33所示行動電話聯絡，由鄭曉君遵乙○○、甲○○之指示，向乙○○拿取甲○○、乙○○共同持有之左列甲基安非他命，以左列價格售卓秋鳳，並由鄭曉君將收受之2,500元交給乙○○，再由乙○○交給甲○○。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表三編號28、29所示物品均沒收。
鄭曉君共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表三編號33所示物品沒收。
卓秋鳳屏東市○○路某暫居處 2,500元