臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,原侵上訴,4,20240328,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度原侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 BQ000-A111014C（年籍詳卷）
選任辯護人 陳世明律師
梁家豪律師
參 與 人 BQ000-A111014 （B女，年籍詳卷）
BQ000-A111014A（C女，年籍詳卷）
上 二 人
法定代理人 BQ000-A111014B（D女，年籍詳卷）共 同
代 理 人 杜貞儀律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度原侵訴字第6號，中華民國112年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、代號BQ000-A111014C號（真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）為代號BQ000-A111014（民國000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）、BQ000-A111014A（000年0月生，真實姓名年籍均詳卷內，下稱C女）之叔公（即A男為B女、C女父親之親叔叔），其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

B女、C女有時週末會到其等祖父母位在屏東縣泰武鄉住處（地址詳卷）過夜，A男亦居住於該處。

A男明知B女、C女於000年00月間，均係未滿14歲之女子，竟基於加重強制猥褻之犯意，於110年11月某日夜間某時許，對B女及C女佯稱欲帶其等外出買糖果，而將B女及C女帶至上開住處後方之巷子，先違反B女之意願，徒手拉B女之左手去觸碰其已勃起之生殖器1秒，再徒手觸摸B女之臀部、大腿、腋下，並隔著褲子撫摸B女之下體，復違反C女之意願，徒手拉C女之左手去觸碰其已勃起之生殖器1下，並隔著褲子撫摸C女之下體，以前開方式分別對B女、C女強制猥褻得逞。

二、案經B女、C女之母BQ000-A111014B（年籍詳卷，下稱D女）訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

是本案判決書關於上訴人即被告A男（下稱被告）、被害人兼參與人B女、C女及告訴人D女、學校班老師BQ000-A111014D（年籍詳卷，下稱E女）、學校輔導老師BQ000-A111014E（年籍詳卷，下稱F女）之姓名、年籍、住居所、學校及案發地點，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定，就記載足資識別被害人身分之資訊，即以代號稱之。

二、證據能力部分：㈠被告及其辯護人固主張B女、C女、D女於警詢時，E女、F女於警詢及偵查中之陳述，及D女與B女、C女之對話錄音檔案、屏東縣政府111年3月21日屏府社工字第11109989900號函暨所附訪視報告、111年1月10日社工訪視錄音檔、B女學校輔導歷程紀錄表、臺灣屏東地方檢察署公務電話紀錄均無證據能力（見本院卷第126頁），惟本院並未引用上開證據作為認定被告所為犯行之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無。

㈡被告及其辯護人復爭執D女於偵查中之陳述不具證據能力（見本院卷第126頁）。

惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。

申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。

經查，D女於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之陳述，被告於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵查中之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。

嗣於原審審理時，被告之辯護人業已針對上開證人於偵查中所為陳述，對上開證人行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對上開證人詰問或與其對質為辯。

再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，D女於偵查中所為之證述當有證據能力，被告及其辯護人主張無證據能力云云，自容無足取。

㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查除上開有爭執部分外，本案其餘所引用之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第126頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告A男矢口否認有何對未滿14歲之B女、C女為強制猥褻之犯行，辯稱：從沒有拉B女的來摸其生殖器，也沒有摸過B女、C女的下體，案發時其在宜蘭，有手機移動軌跡紀錄為證，不可能去屏東猥褻B女、C女云云。

經查：㈠被告為B女、C女之叔公，B女、C女有時周末會到上開住處過夜等情，業據被告供承在卷（見原審院卷第48頁），核與證人B女、C女、D女於偵查及原審審理時之證述相符；

而B女係000年0月生、C女係000年0月生，有代號與真實姓名對照表、個人基本資料存卷可查，是證人B女、C女於本案發生時（000年00月間），分別係8歲、3歲之女童，被告既身為叔公，對B女、C女係未滿14歲之女子，自無不知之理，是此部分之事實，堪以認定。

㈡本件案發之始末，係因B女在學校有脫褲子、觸碰其他同學下體等脫序行為，經班導師轉介輔導老師聯繫母親D女後，方查知B女、C女曾遭被告猥褻之事實，業據證人即班導師E女於本院審理時證稱：大約在12月的時候，同學告知B女有脫褲子、觸碰其他同學下體等脫序行為，因涉及性平事項，所以轉介給輔導老師等語（參本院卷第235至236頁）、證人即輔導老師F女於本院審理時證稱：因B女有脫褲子及觸碰同學下體等脫序行為，經過班導師轉介，才由其對B女輔導，其與媽媽D女聯繫後，發現妹妹C女可能也有類似情況，後來透過媽媽D女還有社工那邊，才知道B女有遭叔公性侵害的事等語（參本院卷第231至233頁），核與證人D女於原審審理時證稱：因學校老師通報B女有異樣的行為，但其詢問B女卻不敢講，當時因C女也有異樣的行為，例如換衣服希望關門怕別人看到，還有在永久屋大哭吵著要回家，其便詢問C女為何B女會有脫褲子等行為，C女就說是因為被告有這麼做，之後就請社工通報、去警局做筆錄等語相符（參原審院卷第300至304頁），顯見本案之揭露，係在被動、偶然經學校通報B女有異常足以啟動性平調查事件之情狀下，經D女詢問後，方查知本案事實之經過，是此緣由實堪採信，並足作為被害人指述之補強證據。

㈢而證人即被害人B女於偵查中證稱：叔公有拉我跟妹妹永久屋後面的小巷，摸我跟妹妹的尿尿的地方，是在110年11月時，叔公說要買糖果，要妹妹叫我一起過去，我們一出去就到永久屋後面的小巷子，叔公就脫自己的褲子、内褲，就拉我的左手去摸他尿尿的地方，那個地方摸起來硬硬的，我摸了約1秒，我是食指碰到尿尿的地方，後來叔公又摸我的屁股、大腿、腋下接近胸部還有尿尿的地方，他又摸妹妹尿尿的地方，叔公有拉妹妹的手去摸他尿尿的地方，叔公做完這些事，有要我不能告訴其他人等語（見偵卷第33頁），及於原審審理中證稱：11月那次是在巷子，那時候是晚上，妹妹有在旁邊，叔公用手摸我，叔公也有摸妹妹，叔公有脫褲子等語（見原審院卷第283、286、287頁）。

且C女於偵查中亦證稱：叔公跟我說要去買糖果，結果帶我跟姐姐到永久屋後面暗暗的地方，叔公有摸我，摸貝貝（私密處），是隔著衣服摸，有拉我的手去摸他的鳥鳥，我有摸到，我有拒絕叔公，他是碰拉我去摸，是摸一下，摸到的感覺硬硬的感覺，有翹起來，姐姐有在旁邊，姐姐被叔公摸屁股、胸部、大腿、貝貝，也是摸一下，姐姐有說不要，叔公還是一樣繼續摸，叔公有跟我說不要講，叫我不要告訴爸爸、媽媽等語（見偵卷第35至36頁），及於原審審理中證稱：叔公會帶我跟姐姐去買糖果，叔公有拉我的手去摸他的身體等語（見原審院卷第291、296頁）。

㈣綜觀證人B女、C女於案發時分別年僅8歲、3歲，均為思慮純真、智識尚淺之幼童，對性事毫無所悉，當不可能證述所遭碰觸之處，均恰巧為與性器、性徵有關係之部位；

佐以被告自承：跟B女、C女關係很好，與B女、C女的父母、祖父母都沒有過節等語（見偵卷第55頁、原審院卷第49頁），衡情B女、C女應無誣攀被告之理由與動機、亦無受親長誘導影響而為虛偽證述之可能，倘非證人B女、C女親身經歷上開情事，實難想像其等對於被告是以買糖果為由在夜間帶其等外出、對其等為猥褻行為之過程、案發大致之期間、地點、現場情況、B女與C女均在場、被告所為均違反其等意願、案發後被告復囑咐其等不得告知其他人及當時被告生殖器是硬硬的感覺等情，俱能具體描述陳明，非僅空泛指證，且就關於本案犯罪基本構成要件事實之主要情節互核大概一致，並無特別誇大、明顯矛盾或不合常情之處，應值採信。

又B女、C女均係基於自身的親身經歷而為證述，且就對方曾遭被告猥褻之行為，亦以在場證人之方式，互為證述，相互補強，並有前開D女、E女、F女證述之案發始末為其佐證，應可信實，自得採為本件有罪判決之依據。

㈤此外，C女於偵查中及原審審理時證稱：之前放假會去永久屋，會看到叔公、爺爺、奶奶，我不想回永久屋是因為叔公的關係，我會怕叔公，我不想要看到叔公等語（見偵卷第35至36頁、原審院卷第297頁），且D女於偵查中證稱：C女極度害怕，之前在110年12月25日時我帶二姐妹回永久屋時，C女就一直哭說不要在這裡，看著門口說要回去，還說會作惡夢等語（見偵卷第32頁），C女上開情緒、反應核與一般遭受性侵者所可能出現之懼怕反應，及因過往經驗有心理陰影之負面情緒相符，亦足為補強C女指述之情況證據。

㈥至被告之辯護人雖辯稱：B女、C女均為被害人，其單一指證需其他補強證據，不能僅以B女、C女有瑕疵之證述互為補強云云。

然按認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。

而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法（最高法院112年度台上字第1437號判決參照）。

本件B女、C女就其本身遭被告猥褻之過程，固屬其身為被害人之單一指述，然就對方亦遭被告猥褻之經過，就非被害人而係立於目擊證人之身分而為證述，當足以互相作為補強證據，況本案除B女、C女自身及就案發經過之互為補強證述外，尚有本案之緣由、案發始末、B女、C女事後反應等間接、情況證據作為補強，並無辯護人所指僅有單一指述之情形存在，故被告之辯護人上開所辯，自不可採。

㈦被告及辯護人又辯稱：案發時被告人在宜蘭工作，有工作紀錄、手機移動軌跡為證，不可能去屏東猥褻B女、C女云云。

然依被告所提出之「聖諭工程行」110年11月份出工紀錄表顯示（見原審院卷第61、63頁），被告於000年00月間，固然於宜蘭太白山工作，然其於110年11月12日星期五上工半天，110年11月13日星期六休假未上工，110年11月26日星期五至110年11月28日星期日休假未上工，又被告供稱工作地點與屏東住處開車單趟車程約為7、8個小時，則倘被告周五上工半天且週六休假，其於周五上工半天結束後再自工作地點返回其住處，亦能在周五晚間抵達屏東，故被告於110年11月12日星期五晚上有可能已在屏東，遑論110年11月26日星期五至110年11月28日星期日連續三天被告皆休假未上工，其於該段時間回到屏東住處亦有可能，自不能以被告之出工紀錄在宜蘭，即可謂被告不可能回到屏東犯案；

至被告固提出其手機移動軌跡以證明其案發時人都在宜蘭，惟上開紀錄，係「手機」之位置，並非人的定位，個人是否攜帶手機出門、手機借他人使用、或手機因不慎誤遭人取走而出現與原持有人之位置不同等情況，並非少見，如欲認定其為真實，仍應有其他證據以供佐證；

本件依被告上開手機之通聯紀錄，並無110年11月26日至110年11月28日與他人通話之紀錄，自無通話對象或基地台位置可供佐證被告110年11月26日至110年11月28日當時人仍在宜蘭之證據，自難僅憑手機之移動軌跡紀錄，即可謂當時持用該手機移動之人必為被告。

況本件證人B女、C女既均證述歷歷被告有前揭猥褻之行為，並有上述補強證據可資佐證，尚不能僅以無法確定為何人所持用之手機移動軌跡，即遽以推翻前揭積極證據所架構之明確事實。

是被告及其辯護人上開所辯，亦不足為被告有利之推認。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其涉犯上開2次加重強制猥褻犯行，均堪認定。

三、論罪： ㈠查B女為000年0月間生，C女則為000年0月生，是B女、C女於本案發生時均為未滿14歲之女子，參以被告於原審審理時供稱：我知道B女、C女在000年00月間為未滿14歲等語（見本院卷第49頁），是被告對未滿14歲之B女、C女為上猥褻行為，核被告所為，係犯2次刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，均應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。

又被告所犯刑法第224條之1之罪已將「未滿14歲之男女」列為構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此說明。

㈡又家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

被告係B女、C女父親之親叔叔，被告與B女、C女為四親等旁系血親，具有家庭暴力防治法第3條第4款所規定之家庭成員關係，而被告對B女、C女為上開犯行，亦屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，且構成刑法上之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，公訴意旨漏未論及，應予補充，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應依前開刑法規定論處。

㈢被告上開犯行，各於密切接近之時間、地點，對B女接續為令B女觸摸其下體、觸摸B女之臀部、大腿、腋下、下體等猥褻行為，及對C女接續為令C女觸摸其下體、觸摸C女之下體等猥褻行為，各次行為之獨立性薄弱，難以強行分離，均應論以接續犯之一行為。

㈣被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，且分別侵害不同被害人之法益，應予分論併罰。

四、原審認被告罪證明確，並審酌被告本應妥適關愛照顧B女、C女，其明知B女、C女年紀甚幼，性自主意識尚未發展，僅為逞一己私慾，違反B女、C女之意願對其等為本案強制猥褻行為，戕害B女、C女之身心健全成長，惡性非輕，應予嚴正譴責，復於犯罪後飾詞否認犯行，迄今未與B女、C女、D女達成和解，於犯罪後態度部分，尚無從為對其有利之考量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、暨其自述之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況及被害人、告訴人、代理人陳述之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、4年，並說明為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理，而先不定其應執行刑；

經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 郭蘭蕙

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。