臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,聲再,115,20240110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
112年度聲再字第115號
再審聲請人
即受判決人 張育銘



代 理 人 裘佩恩律師
楊志凱律師
謝承霖律師
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第301號，中華民國111年5月25日第二審確定判決（第三審案號：最高法院111年度台上字第3667號；
原審案號：臺灣屏東地方法院110年度訴字第499號；
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2915、8217號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、關於本院有管轄權之說明：㈠聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形 外，由判決之原審法院管轄。

觀之刑事訴訟法第426條規定甚明。

所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言，上級審法院從程序上駁回上訴者，判決之法院為原下級審法院…上訴權人如不服第一審判決，明示僅就第一審判決之刑上訴者，係就第一審所為有罪判決之量刑聲明不服…其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，（固）不在第二審之審判範圍…須俟第二審法院依第一審認定之犯罪事實，審查第一審所為刑之量定有無違法或不當，於認上訴無理由，予以駁回，或認上訴為有理由，予以撤銷，改判量處適度之刑，該有罪判決論罪及科刑整體確定後，才能對之聲請再審。

是受判決人對於前述之確定判決聲請再審時，第一審法院並非「判決之原審法院」，應以第二審法院為其管轄法院（最高法院112年台抗字第176號裁定意旨參照）。

㈡準此，再審聲請人即受判決人張育銘（下稱聲請人）於遭第一審判決後（下稱「一審判決」），雖僅就科刑部分提起第二審上訴並經本院予以駁回（下稱「原確定判決」），嗣聲請人提起第三審上訴（僅爭執量刑過重），亦遭最高法院以上訴違背法律上程式予以駁回，有各該判決書在卷可稽（本院卷第31至33、87至104頁），則再審之管轄法院乃為本院無訛。

二、聲請意旨略以：㈠「證人張弘義警詢中陳述」並不符合刑事訴訟法第159條之5第1項例外得作為證據之情形，「原確定判決」未審酌「證人張弘義警詢中陳述」是否有符合證據能力例外之情，即逕予適用，並執為本案承辦員警搜索所取得證據合法之不利聲請人認定，自有未合，而有開啟再審之事由（本院卷第7至9、15至17頁）。

㈡再者，本案查扣之證據，不符合另案搜索、附帶搜索等規定；

至雖有聲請人出具之同意搜索書面，然該書面乃本案承辦員警執行搜索完畢方令聲請人「事後補簽」者，此情經由勘驗搜索過程錄影畫面（本院卷第27頁），或聲請傳喚證人即聲請人之母劉宴詔（本院卷第83頁），均可清楚知悉，另透過比對聲請人同意尿檢時間、搜索扣押筆錄所登載之執行時間等項，亦可窺曉其情。

而本案之同意搜索既未恪遵「事先」且「知情後真摯同意」等嚴格法律要求，本案自亦非適法之同意搜索。

質言之，本案查扣之證據既出於「非法搜索」而來，則屏除該等不法物證後，即無從為被告「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」、「（共同）製造第四級毒品未遂」有罪之認定，益徵本案確有刑事訴訟法第420條第1項第6款之足認受有罪判決之人應受無罪之新證據（本院卷第9至13、69至73頁）。

㈢依聲請人本次所提之共2份診斷證明書（本院卷第35、37頁），可知聲請人約自108年起，即屢因（廣泛性）焦慮症、憂鬱症、思覺失調症等前往診所就診，顯見本案聲請人之辨識行為違法能力，及依辨識而行為之能力，實有所缺損，應有刑法第19條第2項減刑規定之適用，此同為原確定判決所未予考量之新事證，另並進而請求將聲請人施以精神鑑定（本院卷第25、80頁）。

㈣綜上，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項聲請再審。

三、經查：㈠就聲請意旨㈠、㈡之部分：1.再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相同。

2.聲請意旨㈠所指適用無證據能力之證據而為不利聲請人之認定，及聲請意旨㈡所指之違法搜索，究其實質，最終乃均主張原確定判決採證是否違背證據法則及判決不適用法則或適用法則不當之違背法令問題（刑事訴訟法第378條、第379條第10款等規定參照）。

是此部分聲請意旨所主張者，實乃原確定判決有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定再審原因，本已不相適合（最高法院106年度台抗字第285號裁定同採此見解）。

3.況於一審審理期日，經審判長當庭向檢察官、聲請人及其斯時自行選任之辯護人提示「證人張弘義警詢中陳述」並告以要旨，3人均明確表示無意見（一審卷第97頁參照），且無一曾於言詞辯論終結前聲明異議，則一審承審法官本得依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，適法認定「證人張弘義警詢中陳述」具證據能力，且因當事人及辯護人於一審審理過程中，對此項證據之證據能力始終未曾爭執，是以根本「無庸」於判決書中就此稍加贅載，自不容被告執此認本案具有得開啟再審之新事實或新證據。

4.末聲請人雖經合法通知未到場陳述意見，但乃委諸代理人到庭，而本院已於112年10月3日庭訊過程中，指明「證據能力爭議之適法特別救濟程序，究應適用再審程序抑或其他？」等項，並均限期命代理人陳報、補正（本院卷第80、81頁），併指明之。

㈡就聲請意旨㈢之部分：1.刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」

惟同條第1項第6款所謂輕於原判決所認「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，應係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。

至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以聲請再審（最高法院106年度台抗字第121號裁定意旨參照）。

2.就聲請意旨㈢之部分，姑不論聲請人就此部分所提之共2份診所診斷證明書，顯不足為聲請人於行為時，辨識行為違法性，或依辨識而行為之能力，顯著低於常人之認定；

況縱使聲請人於行為時確因思覺失調等精神疾患，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，刑法第19條第2項亦僅屬法院具裁量權之「得減輕其刑」，仍不足以動搖原確定判決認定之罪名，更不可能因此即獲免刑甚且無罪之判決，同與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，迥然有間，故本院自亦核無依聲請人請求，為其實施精神鑑定之必要。

四、另再專就聲請意旨㈡中所指稱之聲請勘驗搜索過程錄影畫面，及聲請傳喚證人劉宴詔部分： ㈠刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審 」。

而所謂「新事實或新證據」，依照同法第420條第3項規定，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。

因此，可以依據上述規定聲請再審者，須具備2項要件，首先，所謂之「新事實或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）之事證。

其次，該「新事實或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質。

而上述2項要件缺一不可，如果不具備其中1項要件，即無法作為聲請再審理由。

準此，如果聲請人徒憑自己片面、主觀所主張之事證，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，經綜合判斷之評價結果，並不足以動搖原確定判決所認定之事實時，即不具備再審之理由。

㈡「一審判決」乃係以聲請人迭於警詢、偵查及一審審理時之自白，證人張弘義之警詢中陳述，自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、房屋平面圖、鼻速通膠囊之盒子照片等件，暨扣案物、部分扣案物之毒品成分、淨重、純質淨重等鑑定結果，認定聲請人確有「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」及「（共同）製造第四級毒品未遂」共2罪名。

㈢聲請意旨㈡中所指稱之搜索過程錄影畫面及證人劉宴詔證述共2項證據，因聲請人前於歷審審理過程中，始終為認罪之陳述，而未曾就搜索合法性稍予爭執、抗辯，致該2項證據未經歷審調查、斟酌，固堪認具「嶄新性」。

然縱使如聲請意旨所述，前述2項證據，再配合比對聲請人同意尿檢時間、搜索扣押筆錄所登載之執行時間等項，可得出「自願受搜索同意書」乃搜索過後方由聲請人簽立（署）之結論，致令與同意搜索之最嚴格程序要求，容或有間，且本案復不符合另案搜索或附帶搜索之規範。

因刑事訴訟法第158條之4既係規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，而非稍有程序違背即一律證據排除、不得適用，致尚不生聲請意旨所述除聲請人歷次自白外，並無任何具證據能力補強證據之必然無罪結論，則首揭2項證據，自均欠缺「顯著性」無訛。

㈣況依「證人張弘義警詢中陳述」可知，本案乃係聲請人之胞弟張弘義涉及110年3月7日0時許在潮州鎮之攔車衝撞槍擊案，員警循線於110年3月11日前往張弘義、聲請人同住房屋對張弘義實施查訪時，張弘義乃以「僅帶玩具槍前往潮州」等情為辯，並表示有斯時存置於廚房之玩具槍足佐該辯解，方同意並引領員警入住處廚房俾查看張弘義所指玩具槍，惟住處廚房早經聲請人擺有「大批」疑似滷水、甲苯、不明粉末、感冒藥丸甚至是毒品成品（卷附扣案物照片、房屋平面圖參照），遭張弘義引入住處廚房之員警根本未予翻搜即一眼望見，則該等位於廚房內之「大批」疑似滷水、甲苯、不明粉末、感冒藥丸甚至是毒品成品，實非經員警「非法搜索」取得至灼，聲請意旨此部分所述，尚與卷證不符。

而原經聲請人存放於住處廚房之本案扣押物既適法性無虞，以之再與聲請人迭於警詢、偵查及一審審理時之自白，相互印證、補強，則聲請人之「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」及「（共同）製造第四級毒品未遂」，即均已罪證明確，本毋庸別有嗣另查扣自「聲請人房間」之扣押物，併作為聲請人自白之補強不可。

換言之，查扣自「聲請人房間」之扣押物，就認定聲請人犯行存否，實已欠缺必要性，則聲請意旨㈡中所指稱之搜索過程錄影畫面及證人劉宴詔，縱嗣經調查結果而可得出「查扣自『聲請人房間』之扣押物，乃出於非法搜索，且不能作為證據使用」之具體結論，則無論單獨或與先前證據綜合判斷，顯無足以動搖一審判決所認定事實甚灼。

五、綜上所述，本件再審聲請，部分不合法，部分無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
書記官 王居珉