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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度軍原侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 步宗輝
選任辯護人 林昱宏律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度軍原侵訴字第2號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度軍偵續字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告乙○○表明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第300頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。
二、被告上訴意旨：被告與告訴人即代號AV00A108226之女子（真實姓名年籍詳卷）已調解成立，惟因當時計畫要賣掉的家產，後來發現是原住民保留地而無法變現，以致無法依調解條件履行；
被告目前在工地打工，工資不高，收入亦不穩定，迄今已竭盡所能履行新臺幣（下同）28萬元的賠償金。
且被告已坦承犯行，犯後態度良好，請求給予減刑及附條件緩刑的機會，讓被告可以在緩刑期間之2年內清償餘款52萬元，如未履行即入監服刑，否則需待被告出監後，重新找工作，才能賠償予告訴人。
故請求依刑法第59條酌減刑度，並給予附條件緩刑之宣告等語。
三、上訴駁回之理由：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
查被告行為時已逾30歲，智慮已屬成熟，復身為軍人，當較一般之人更為謹言慎行，且明知告訴人有精神方面之問題，竟利用甲 服用精神科藥物後無力反抗之際，不顧告訴人之掙扎反對而為本案犯行，其主觀可非難性甚高，所為犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大眾所非難，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依上開規定酌減其刑，是被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減其刑，難認有理由。
㈡次按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。
查被告所犯本件強制性交罪之法定刑為3年以上、10年以下有期徒刑，原審已審酌刑法第57條等一切情狀，僅判處被告有期徒刑3年6月（見原審判決書第13至14頁之㈢所載），所為刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當或過重之處，尚稱允當。
本院復查，被告於本院審理中始改口坦認犯行，並與告訴人達成調解，犯後態度固然已有變更，然而，被告於偵查、原審及提起本件上訴時均否認犯行，已耗費相當司法資源；
再者，被告雖與告訴人以80萬元成立調解，約定分為5期履行，最後1期應於112年11月30日履行完畢，告訴人於收到其中50萬元後，願向法院請求同意對被告為附條件緩刑之宣告等節，有調解筆錄在卷可參（見本院卷第231頁），然截至本院判決時，被告僅履行其中28萬元，尚餘52萬元未為履行，有本院電話查詢紀錄單可參（見本院卷第315頁），並經告訴代理人於本院審理時表示意見略以：被告未依調解條件履行，已造成告訴人之二次傷害，反對給予被告減刑或緩刑等語，檢察官併請求參酌告訴人之意見等語（均見本院卷第311至313頁），縱然被告自述其於調解時未預期土地無法出售而未能履行等節屬實，然其終究未能取得告訴人之諒解；
復原審判決後，被告自承已被勒令退伍等家庭生活與經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露，詳見本院卷第312至313頁），上情固均屬原審未及審酌事項。
然而，原審判決所為量刑已屬妥適，縱將上開於本院的自白、已部分賠償等犯後態度，及已遭勒令退伍之生活與經濟狀況，與檢察官、甲 之意見等，均列入本案之量刑事由予以綜合考量，亦均難動搖原審量處刑度之妥適性，而無改判更輕度刑之餘地。
是被告請求撤銷原判決，改判較輕之刑等語，亦無理由。
㈢綜上，被告及其辯護人以前揭情詞請求從輕量刑，均無理由；
又本案被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，自與得宣告緩刑之要件不符，被告上訴意旨請求為附條件之緩刑宣告，自亦無從准許，應併予駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
書記官 戴育婷
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