臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,重上更一,15,20240410,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度重上更一字第15號
上 訴 人
即 被 告 李柏霖


選任辯護人 王建元律師
張清雄律師
鄭硯萍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110 年度訴緝字第10號，中華民國110 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14039 、14848 號 ），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號2 所示之罪部分撤銷。

李柏霖犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

扣案如附表編號1 所示之物沒收。

事 實

一、李柏霖明知「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone ，簡稱4-MMC)係經衛生福利部公告為第三級管制藥品，屬非依藥事法規定製造之製劑，為未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108 年3 月8 日午夜某時，在高雄市○○○路00號00樓之00曾祐玟友人住處樓下，轉讓含有4-MMC 成分之咖啡包2 包予曾祐玟。

嗣經警方於108 年3 月13日及7 月18日，二度搜索李柏霖位在高雄市○○區○○街00號住處，扣得如附表編號1 所示4-MMC 咖啡包共61包（純質淨重未達20公克）及其餘編號所示之物 ，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠審判範圍：上訴人即被告李柏霖（下稱被告）被訴於000 年0 月間某日同時轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命予陳○頤部分，業經本院前審判處罪刑確定。

另被告被訴於107 年12月9 日某時、12月11日至12日之間某時、12月26日至27日之間某時 ，先後3 次轉讓4-MMC 咖啡包予張○勻涉犯轉讓偽藥罪嫌；

於108 年3 月2 日，販賣4-MMC 咖啡包共4 包予李少承涉犯販賣第三級毒品罪嫌等部分，業經原審諭知無罪確定。

上述部分均不在本院審判範圍。

㈡證據能力：⒈刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告辯護人主張證人曾祐玟於警詢所為審判外之證述無證據能力（見本院卷第111 頁），依據前述規定，自屬有據。

⒉除上開證人曾祐玟於警詢所為之審判外陳述，辯護人主張無證據能力業經本院認定如前外，其餘部分業經被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第111 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白坦承，核與證人曾祐玟於偵查中在檢察官前經具結（含本院勘驗上開偵查中筆錄）及原審經具結所為證述大致相符 ，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場照片、手機通訊軟體通話紀錄擷取照片、內政部警政署刑事警察局108 年6 月10日刑鑑字第1080033621號鑑定書在卷可佐，另有扣案如附表所示物品在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，並有前開補強證據可佐。

另查：㈠起訴意旨雖以被告係以每包新臺幣（下同）300 元之價格，先交付4-MMC 成分之咖啡包2 包予證人曾祐玟，再於2 週後在高雄市左營區某處向證人曾祐玟收取販賣上開毒品咖啡包之價金，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

惟按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性 ，即已充分，如無上開情形使法院得確信為真實之程度，而有合理性懷疑之存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

㈡起訴意旨所指之前開證據方法，固可證明被告於查獲前持有4-MMC 成分之咖啡包，並於108 年3 月7 、8 日期間有與證人曾祐玟聯繫、見面並交付4-MMC 成分之咖啡包2 包，但就被告與證人曾祐玟有無如起訴意旨所指之約定交易價金、並於何時交付該筆價金部分。

經查：⒈依據起訴意旨所提出之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及刑事警察局鑑定書，僅能證明被告持有扣案毒品；

另由被告與證人曾祐玟之手機通訊軟體通話紀錄擷取照片（見警三卷第10至10之1 頁），亦僅能證明被告與證人曾祐玟於108 年3 月7 日曾就咖啡包有所對話 ，但其內並無任何有關本案具體約定交易價金之內容。

因此 ，起訴意旨所提出之上述證據方法，均不能作為被告涉嫌販賣第三級毒品之補強證據。

⒉證人曾祐玟就此部分之歷次證述如下：⑴證人曾祐玟於108 年5 月3 日第一次警詢時，就此部分係證稱：「因為那時候被告要追我，所以我跟被告買毒品咖啡包比較便宜，只需要300 元，他平常賣的價格是500 元」、「 第一次是在108 年3 月7 日被告送到申語瞳家那次，還有一次是在108 年3 月7 日後，詳細日期我不記得，被告將2 包毒品咖啡包送到我之前租屋的地方，在高雄市○○區○○路000 號00樓，被告拿來後，我連同3 月7 日的2 包毒品咖啡包的錢，共4 包拿了1200元給被告，被告就離開了。」

（見警三卷第39至40頁，上開警詢陳述業據本院認定無證據能力，惟仍得作為有利於被告之證據資料，於後說明）。

⑵證人曾祐玟於108 年5 月8 日偵查中，就此部分則證稱：「 因為那時候被告要追我，我跟李柏霖買毒品咖啡包比較便宜，只需要300 元，...第一次被告未跟我收錢」、「（第二次）應該跟第一次距離二週，這次我也是幫申語曈買2 包咖啡包，連同上次的2 包一起收錢，2 包是600 元，所以這2 次共是1200元，這次我有把錢交給被告。」

（見偵三卷第84至85頁）。

證人曾祐玟於108 年5 月8 日偵查中上開證述之錄影光碟，業經本院分別於113 年1 月3 日、17日勘驗無誤（見本院卷第112 、138 至140 頁）。

⑶然而，證人曾祐玟於109 年7 月2 日原審審理作證時，係先證稱：「每包400 元，我拿800 元給被告」、「是在交付4-MMC 咖啡包的隔天，108 年3 月9 日被告到我的左營住處拿錢」（見原審卷第423 、427 至429 頁）、又改稱「被告都賣給別人400 元」、「被告因為要追我，所以只收取一包300 元」等語（見原審卷第430 、433 頁）。

⑷比對分析證人曾祐玟與被告約定多少交易價金、並於何時交付該筆價金部分之歷次證述，證人曾祐玟就被告平時販賣咖啡包1 包之價格為500 元或400 元、其與被告約定咖啡包1 包之交易價格為400 元或300 元、如有交付價金，究竟是108 年3 月9 日或108 年3 月8 日後二週等攸關販賣第三級毒品之重要待證事實，確有明顯陳述不一之瑕疵。

⒊依據上開證據資料綜合判斷，起訴意旨就被告販賣第三級毒品予證人曾祐玟部分，被告始終未曾自白，而證人曾祐玟就約定交易金額及交付毒品日期之陳述，則有明顯重大瑕疵，手機通訊軟體通話紀錄擷取照片亦無從證明被告與證人曾祐玟之間有交易買賣之事實，卷內亦查無相應之通訊軟體對話內容可資補強佐證確有買賣毒品及交易價金之情事。

因此，依據檢察官就此部分所提出之證據方法，尚不能證明被告有販賣第三級毒品予證人曾祐玟。

⒋末查：被告辯護人雖聲請傳喚證人曹稚鈞（見本院卷第116 頁）及證人曾祐玟（見本院卷第135 頁），惟上開證據調查係用以主張被告並無上開販賣第三級毒品罪嫌，既本院已同此認定，爰駁回上開證據調查之聲請，附此敘明。

㈢綜上，被告販賣第三級毒品予證人曾祐玟之犯嫌，經核不能證明。

惟被告轉讓偽藥予證人曾祐玟部分則事證明確，被告就此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

起訴意旨就此部分認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，業經本院認定不能證明，已如前述，惟因社會基礎事實同一，自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。

㈡刑之加重減輕：⒈被告轉讓偽藥之犯行，依據最高法院刑事大法庭109 年度台大字第4243號裁定要旨，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

上開要旨於修正前毒品危害防制條例第17條第2項亦有適用。

查被告就此部分係經檢察官以販賣第三級毒品罪起訴，但被告始終於偵查中及審理自白轉讓偽藥犯行，依據前述說明，被告就其所犯轉讓偽藥犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉兒童及少年福利與權益保障法第2條前段、第112條第1項規定 ：本法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。

查證人曾祐玟於被告行為時已年滿18歲（見警三卷第38頁），核無上開規定適用，附此敘明。

四、撤銷改判部分（即原判決關於如附表一編號2 所示販賣第三級毒品罪部分）㈠原審對於被告被訴販賣第三級毒品予曾祐玟部分予以論罪科刑，固非無見，惟本院審理結果，認不能證明被告涉有上開犯行，被告就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡刑罰裁量：審酌被告無視政府對毒害藥品之管制，無償轉讓4-MMC 咖啡包予友人曾祐玟，惟轉讓偽藥予曾祐玟之次數僅有1 次，數量亦微等被告之犯罪動機、目的、手段、與曾祐玟之關係及犯罪所生之危害；

另被告就此部分於起訴後始終自白犯行，另斟酌其有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科（見本院卷第59至74頁），自陳高職畢業，現在從事板模工，日領1800元，未婚無小孩，家中有父親及祖母需要照顧 ，家庭經濟狀況普通（見本院卷第209 頁）等被告品行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收：藥事法第79條第1項「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於同法第9 章之「罰則」，其性質屬行政秩序罰，固屬行政機關行政程序科罰之權限，惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，暨其性質仍屬違禁物，法院應依刑法規定宣告沒收。

本案扣案如附表編號1 所示含「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone，簡稱4-MMC )之咖啡包，係藥事法所管制之偽藥而屬刑法所稱之違禁物，且未經行政機關沒入銷燬 ，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

又附表所示其餘扣案物，依卷內事證無從認定與被告轉讓偽藥予曾祐玟之犯行有關，裁量後均不為沒收諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 黃瓊芳
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

附表
編號 扣案物名稱及數量 查扣日期及地點 1 第三級毒品4-MMC 咖啡包共61包（含包裝袋，合計驗前淨重約630.96公克，合計驗前純質淨重約6.28公克） 108 年3 月13日在被告位於高雄市○○區○○街00號住處查扣 2 紅色iPhone 手機1 支（含門號0000000000號SIM卡） 同上 3 咖啡包空包裝袋1 批（與上述4-MMC 咖啡包外觀相同） 同上 4 封口機2 台 同上 5 電子磅秤4 台 同上 6 咖啡包空包裝袋132 個（與上述4-MMC 咖啡包外觀相同） 108 年7 月18日在被告上址住處查扣 7 電子磅秤1 台 同上