臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,金上訴,459,20240402,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上訴字第459號
上 訴 人
即 被 告 聶玉慧



上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴緝字第5號，中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12207號、第15770號）及移送併辦(同前署109年度偵字第18551號)，就量刑、沒收部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於量刑及定應執行刑部分均撤銷。

聶玉慧犯原判決宣告如附表二編號1至3所示之罪，各處如附表二編號1至3「本院判決主文」欄所示之刑。

應執行有期徒刑壹年陸月。

其餘上訴駁回（沒收部分）。

理 由

一、程序事項

㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑、沒收事項上訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由）及沒收，踐行量刑、沒收之辯論，以作為論述原判決量刑、沒收是否妥適的判斷基礎。

㈡、本案係由上訴人即被告聶玉慧檢附具體理由提起上訴，而依其於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑及沒收提起上訴（見本院卷第93、150頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名表示不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之刑及沒收有無違法不當進行審理；

至於原判決就科刑、沒收以外之其他認定或判斷，既與刑、沒收之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、被告上訴意旨：我承認有原審判決事實所認定之加重詐欺取財、一般洗錢、參與組織犯罪之犯罪未必故意，然已經有跟告訴人穆慧姿（即附表一編號3）達成和解；

又女兒（目前17歲）有類風溼性關節炎，無法久站，在家休養，需要我照顧，請求從輕量刑等語。

三、經查：

㈠、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就附表一編號1部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（按：刑法第339條之4業已於112年6月2日修正施行，僅增訂該條第1項第4款，其餘均未修正，原審未予說明，仍不影響實質論罪）、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；

就附表一編號2、3部分，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，且為想像競合犯，均從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，各判處如附表二「原審判決主文」欄所示之刑及沒收，並定應執行有期徒刑1年10月。

本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑、沒收部分為審理。

㈡、刑之減輕事由１、被告有修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕之情形，應作為量刑考量

⑴、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，洗錢防制法第16條於民國112年6月14日修正公布，自同年月16日起生效施行。

修正前該條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後該項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，因依修正前規定，行為人僅需在偵查或審判中自白者，即得減輕其刑；

惟依修正後之規定，行為人須於偵查及歷次審判中均自白，始符減刑規定。

經比較之結果，修正後之規定未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項規定。

⑵、又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

本件被告所為洗錢犯行部分，雖於偵查及原審並未坦承，但於本院審理時已自白犯罪，此部分有修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之適用，惟依前揭說明，被告就上開犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就此部分想像競合輕罪有修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。

２、被告無刑法第59條酌減其刑之適用

⑴、按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

因此，本條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。

因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

⑵、本件被告希望從輕量刑，雖未言明依刑法第59條酌減，然本院仍審酌被告提供郵局、中信銀行帳戶供詐騙集團使用，且又擔任車手提領款項，導致附表一所示3位告訴人總共損失新臺幣（下同）87萬2,000元，情節非輕，且僅有跟編號3之穆慧姿達成以3萬元和解，按月賠償500元（詳下述），與告訴人實際損失金額差距甚大，其餘兩位告訴人均未獲賠償，又製造金流斷點，阻礙國家司法追緝，助長詐騙歪風猖獗，所生危害非輕，在客觀上實無足以引起一般人同情，認為尚無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，難認有何情輕法重之憾，即被告所犯均無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

㈢、本院之論斷１、撤銷改判部分（量刑及定應執行刑部分）

⑴、原審因認被告犯罪事證明確，予以論罪，並科處如附表二「原審判決主文」欄所示之刑，固非無見。

惟查，被告於原審否認犯罪，於本院審理時坦承全部犯罪，而就所犯一般洗錢罪部分自白犯行，雖屬想像競合犯其中之輕罪，仍有修正前洗錢防制條例第16條第2項減輕之量刑考量，又上訴後已與附表一編號3之穆慧姿於本院審理時達成和解，上訴後應予以科刑上相應減輕幅度。

原審未及審酌及此，自有未合，被告上訴執以已認罪、和解，請求量處較輕之刑，則有理由，自應由本院就原判決各罪量刑部分，予以撤銷改判，至於定應執行刑部分，亦失其附麗，應併予以撤銷。

⑵、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖利益，依詐欺集團上游成員指示，提供帳戶及提領贓款，破壞社會互信基礎，助長詐騙犯罪歪風，並增加查緝犯罪及告訴人尋求救濟之困難，所為實值非難。

惟念被告係基於未必故意而為本件犯行，在該詐欺集團並非負責籌劃犯罪計畫及分配任務之核心成員，僅屬聽從指示、負責出面提領款項之次要性角色，於本院審理時終能坦白承認，亦再與附表一所示3位告訴人調解，其中編號1之李月英、編號2之徐新榮均表示不願意調解，對被告之刑度並無意見等情，此有本院電話查詢紀錄表在卷可查（見本院卷第113、135頁）；

與編號3之穆慧姿則達成以3萬元和解，約定自113年2月5日起每月5日前給付500元，並於2月5日、3月5日已各給付500元，業據被告供陳在卷（見本院卷第156頁），亦有調解筆錄存卷為參（見本院卷第115頁），即已有稍微填補告訴人所受損失；

又被告無其他刑事犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(涉及隱私，不予揭露，見原審金訴緝卷第266頁、本院卷第156頁)，以及犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，就原審所宣告之3罪分別量處如主文第二項所示附表二「本院判決主文」欄所示之刑。

⑶、另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯之3罪，參與同一詐欺集團，且犯罪手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是就被告所犯各罪所處之刑，定應執行刑如主文第二項所示。

至於本案被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告於本案係擔任提供帳戶並依指示提領款項，並非直接參與對告訴人施以詐術之行為，暨其侵害法益之類型與程度、經濟狀況及本案所獲犯罪所得，本院所宣告有期徒刑之刑度，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併此敘明。

⑷、被告不給予緩刑部分

①、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須合於刑法第74條所定之條件，有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，法院本有自由裁量之職權。

②、本案被告所犯係最輕本刑為1年以上有期徒刑之罪，本件單一告訴人受騙金額均高達20、30萬元，被告僅與其中一位告訴人達成和解，且和解金額與受害金額差距甚大，被告所犯為提供金融帳戶、提領款項，讓詐欺集團遂行詐騙，為社會大眾不容且厭惡之犯罪，嚴重侵害個人法益、影響社會治安，於偵查及原審審理均否認犯罪，迄於本院審理始坦承犯罪，其犯後態度，與查獲後即坦白犯行之人相較，尚難謂有真摯之悔改（法院加強緩刑宣告實施要點第7點參照），是本院認仍有執行刑罰以警惕、預防未來輕易再犯之必要，不宜給予緩刑，亦併說明。

２、上訴駁回部分（即沒收部分）

⑴、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，亦非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117號判決意旨參照）。

⑵、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；

再按前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；

犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，然並未有「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」之明文，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。

再者，共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若無事實上處分權限，縱使為共同正犯之一員，仍無從宣告沒收。

①、被告於警詢及偵查中供稱：「林勇新」於109年3月30日11時21分許，用LINE告知我的帳戶內30萬4,000元(按：即附表一編號1之李月英匯款)扣掉我的薪水1萬2,000元，剩下29萬2,000元交給業務，所以我有獲利1萬2,000元，並沒有再取得其他報酬等語(見警一卷第8頁，偵一卷第15頁)，即被告參與附表一編號1部分獲得報酬1萬2,000元，為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項第3項之規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於29萬2,000元部分經被告提領並轉交給呂健瑋，無證據證明上開款項屬被告所有或有事實上之處分權限，即無從依洗錢防制法第18條第1項規定沒收。

②、附表一編號2所示徐新榮匯款至被告之中信帳戶內之20萬元，全數經被告提領並轉交給呂健瑋，無證據證明上開款項屬被告所有或有事實上之處分權限，即無從依洗錢防制法第18條第1項規定沒收。

③、附表一編號3之穆慧姿匯款36萬8,000元至被告郵局帳戶後，被告依「林勇新」指示自該帳戶提領35萬7,000元轉交給呂健瑋，則尚未提領之1萬1,000元部分，仍在被告郵局帳戶中，且穆慧姿匯款後，並無其他人再匯入款項，旋遭列為警示帳戶而圈存（並非扣押），圈存之金額為2萬3,054元，此有該郵局帳戶交易明細1份附卷供佐（見警一卷第65頁），即該未提領款項仍在被告帳戶中，被告有事實上之處分權，應依洗錢防制法第18條第1項規定，宣告沒收，又因未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於被告提領並轉交詐騙集團其他成員之款項，非屬被告所有，亦不在其實際掌控中，不具所有權及事實上處分權，自無從依洗錢防制法第18條第1項之規定宣告沒收。

⑶、按犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

而檢察官日後執行沒收，自可參酌上開規定，對被告已清償告訴人部分，扣除後執行之。

是被告與穆慧姿達成以3萬元和解部分，約定按月給付500元，因被告尚未清償完畢，應由檢察官於日後執行沒收時再予以扣除，原審諭知沒收犯罪所得1萬1,000元，即無不合。

⑷、綜上，原審對於沒收部分，諭知如附表二「原審判決主文」欄所示，核無違誤。

被告執以有和解而請求撤銷沒收部分，為無理由，應予駁回（如主文第三項所示）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官許怡萍移送併辦，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正前刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
【附表一】本案告訴人受騙匯款及被告提領轉交一覽表
編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間 提領情形 轉交情形 金額 匯入帳戶 1 李月英 詐欺集團成員於109年3月27日14時30分許，假冒李月英之友人透過LINE向李月英佯稱：家有急事需要用錢云云，致李月英陷於錯誤，依指示為右列匯款行為。
109年3月30日10時許 被告於109年3月30日11時27分至11時40分許，在高雄市○鎮區○○路000號之高雄佛公郵局臨櫃提領20萬元，復在上址郵局外之自動櫃員機分別提領3萬元(共3筆)、2,000元。
被告於109年3月30日12時47分稍後不久，在高雄市○○區○○○路000巷0號旁車庫內，將提領款項共計49萬2,000元交予呂健瑋。
30萬4,000元 被告之郵局帳戶 2 徐新榮 詐欺集團成員於109年3月30日某時許（原判決記載之時間有誤，予以更正，見本院卷第93頁），假冒徐新榮之姪女透過LINE向徐新榮佯稱：身上只有10萬元，需要借20萬元云云，致徐新榮陷於錯誤，依指示為右列匯款行為。
109年3月30日11時許 被告於109年3月30日12時42分至12時47分許，在高雄市○○區○○○路000號之中國信託銀行五甲分行臨櫃提領15萬元，復在上址銀行外之自動櫃員機提領5萬元。
20萬元 被告之中信帳戶 3 穆慧姿 詐欺集團成員於109年3月30日10時50分許，假冒穆慧姿之友人撥打電話向穆慧姿佯稱：因購買土地欠錢，欲商借36萬8,000元云云，致穆慧姿陷於錯誤，依指示為右列匯款行為。
109年3月30日13時2分許 被告於109年3月30日13時19分至13時44分許，在高雄市○○區○○○路00號之五甲郵局臨櫃提領30萬元，並在上址郵局外之自動櫃員機提領1萬2,000元、4萬5,000元。
被告於109年3月30日13時44分許後不久，在高雄市○○區○○○路000巷0號旁車庫內，將提領款項共計35萬7,000元交予呂健瑋。
36萬8,000元 被告之郵局帳戶
【附表二】被告論罪科刑一覽表
編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 附表一編號1 聶玉慧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
聶玉慧犯原審判決宣告之罪，處有期徒刑壹年參月。
（沒收部分上訴駁回） 2 附表一編號2 聶玉慧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。
聶玉慧犯原審判決宣告之罪，處有期徒刑壹年貳月。
3 附表一編號3 聶玉慧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
聶玉慧犯原審判決宣告之罪，處有期徒刑壹年貳月。
（沒收部分上訴駁回）