臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,金上訴,475,20240312,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上訴字第475號
上 訴 人
即 被 告 劉玉仁


選任辯護人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度金訴字第514號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22653號、111年度偵字第24637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉玉仁犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰貳拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、劉玉仁明知非銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於非法吸收資金經營銀行業務犯意，自民國107年6月起至108年1月（起訴書誤載為107年11月）止，對外宣稱有管道可在大陸地區雲南省投資錳礦開採事業並保證有利潤，招攬不特定人投資雲南省建水縣倮寨村之「祥潤商貿有限公司」開設之錳礦坑道（下稱本案投資），並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度之10％計算，每月結算日分配到帳。

實際分潤時間以出礦起次月計算，共計40個月。

保證有利潤可賺。

投資人有權利撤回所投全部資金，並可要求無償退還投資之本金」，以此方式與投資人約定與本金顯不相當之報酬，致附表一所示陳Ｏ寧方Ｏ捷、譚Ｏ媛、李Ｏ賢、余ＯＯ月、翁Ｏ琳、許Ｏ發、陳Ｏ寧、陳Ｏ屏及吳Ｏ芯等9人（下稱方Ｏ捷等9人）分別於附表一各編號所示時間將該金額匯入劉玉仁指定之帳戶或交付現金予劉玉仁，而陸續收受附表一所示款項合計達新臺幣（下同）2,220萬元，非法經營銀行收受存款業務。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨臺灣高雄地方檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，檢察官、被告劉玉仁及辯護人於原審及本院均同意作為證據使用（見原審卷第73、172、246、394頁，本院卷第200、266頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據上訴人即被告劉玉仁坦承其係「新Ｏ富投資有限公司」（下稱新Ｏ富公司）實際負責人，並向附表一所示方Ｏ捷等9人介紹本案投資方案，方Ｏ捷等9人係依其指示匯款至其指定之帳戶或是交付現金予其，其並與方Ｏ捷等9人簽立委託投資合約及開立相同金額之本票予各該投資人之事實；

惟否認有非法經營收受存款業務犯行，辯稱：當時是吳東廷跟我說利潤很高、但缺乏資金，要我在短時間內找人集資投資，我還有去大陸考察，確實有在做礦業，是吳東廷答應要給我們這麼高的利潤才會註明保證獲利，投資款都是匯款到吳東廷指定之帳戶，方Ｏ捷等9人都知道是投資雲南的礦業而願意投資，因為投資人只認識我，我才跟投資人簽約，但契約內容是依照吳東廷、林Ｏ勇商談的結果，我是被他們2人騙了云云。

經查：

㈠、被告自107年6月至108年1月止，對外稱有管道可在大陸地區雲南省投資錳礦開採事業並保證有利潤，招攬不特定人投資雲南省建水縣倮寨村「祥潤商貿有限公司」開設之錳礦坑道，並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度10％計算，每月結算日分配到帳。

實際分潤時間以出礦起次月計算，共計40個月。

保證有利潤可賺。

投資人有權利撤回所投全部資金，並可要求無償退還投資之本金」，附表一所示方Ｏ捷等9名投資人遂於附表一所示時間將各該金額匯入被告指定帳戶或交付現金予被告，被告並以其名義簽發如附表二各編號所示本票予方Ｏ捷等9人之事實，業據被告供承在卷（見他一卷第102、104至106、313至314頁，偵續卷第29、77頁，他二卷第111至113頁，調查卷第4頁，原審卷第247頁及本院卷第200至201頁「不爭執事項」），並經證人即被害人方Ｏ捷（見他一卷第199至203頁、他二卷第163至170、243至245頁）、譚Ｏ媛（見他一卷第199至203頁、他二卷第199至206、223至224頁）、李Ｏ賢（見他一卷第199至203頁、他二卷第181至188、223至224頁）、余ＯＯ月（見他二卷第27至33頁、他一卷第199至203頁）、翁Ｏ琳（見他一卷第239至244頁、他二卷第117至123頁）、許Ｏ發（見他二卷第43至51頁、他一卷第239至244頁）、陳Ｏ寧（見他一卷第239至244頁、他二卷第147至152頁）、陳Ｏ屏（見他一卷第239至244頁）及吳Ｏ芯（見他二卷第73至82頁、他一卷第239至244頁）於警詢、調詢及偵訊證述明確，並有被告陳報之投資金額表、方Ｏ捷等9人之委託投資協議書、礦山投資合作協議書、匯款憑證、LINE群組對話紀錄及被告簽發交予方Ｏ捷等9人如附表二所示本票在卷可稽（見偵三卷第51至59頁、他一卷第151至185頁、調查卷第15至49頁、他二卷第37至40、51、85、131至134、141至145、249至261頁、原審卷第191頁），此部分事實，堪予認定。

另起訴書犯罪事實欄雖記載被告向附表一所示方Ｏ捷等9人收受款項期間係自「107年6月至11月間」，然依卷內相關證據，起訴書附表一所載各該投資人交付投資款期間係「107年6月至000年0月間」，爰予更正。

㈡、又查：⒈依證人方Ｏ捷於警詢、調詢及偵訊證稱：劉玉仁遊說我投資大陸雲南錳礦，有向我講解投資詳情，有給我看投資專案的簡報資料，107年簽約時劉玉仁說隔年開始可以每月領本金10％獲利，共領取40個月，4年後可返還本金，他說雲南那邊已經開始動工，有在採礦，錳礦的價格很好。

之後我匯款到劉玉仁指定的帳戶，劉玉仁當時有開立本票給我（即附表二編號1至3），當作是投資獲利的保障。

從頭到尾吳東廷都沒有跟我接洽過，我也沒有去過大陸考察等語（見他一卷第201至202頁、他二卷第164、166至167、245頁），並有委託投資協議書及被告開立予方Ｏ捷之本票為證（見他一卷第151至153頁、偵三卷第59頁、調查卷第15至16頁）。

據此，可知方Ｏ捷一開始會投資雲南錳礦，係因為被告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與方Ｏ捷簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資是有保障的，足認被告在方Ｏ捷之本案投資過程中具有重要地位，被告並於招攬方Ｏ捷投資時，確有對方Ｏ捷宣稱保證獲利。

⒉依證人譚Ｏ媛於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁介紹我投資大陸雲南錳礦，我因而認識吳東廷，我只有去大陸參訪時有看到吳東廷，吳東廷沒有鼓吹我加入，吳東廷是大陸的聯絡窗口。

劉玉仁一開始先到我家遊說我投資，有向我講解投資專案詳情，還有拍攝當地採錳礦的照片取信於我，而後又在公司辦公室舉辦投資說明會，在現場使用PPT向我講解，約定從107年投入資金，滿8個月後可每月領本金10％獲利，領40期，4年後可返還本金，劉玉仁說投資利潤那麼高是因為錳礦的價格很好。

我跟劉玉仁簽署協議書，我是陸續匯款到劉玉仁指定帳戶，劉玉仁有開本票（即附表二編號4至5）給我作為擔保等語（見他一卷第201至202頁、他二卷第200、202至203、224頁），並有委託投資協議書及被告開立予譚Ｏ媛之本票為證（見他一卷第155至157頁、偵三卷第55頁、調查卷第19至22頁）。

綜上證據，顯示譚Ｏ媛會投資雲南錳礦係因為被告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與譚Ｏ媛簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在譚Ｏ媛之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬譚Ｏ媛投資時，確有對譚Ｏ媛宣稱保證獲利。

⒊依證人李Ｏ賢於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁某次在我家用他的筆電使用PPT講解投資專案，他說在大陸有一個錳礦開發案，很有發展潛力，他說107年投資金後，開發後8個月到一年左右會有獲利，開採出錳礦的隔月起可每月領取本金10％獲利，4年後可返還本金，劉玉仁說約定紅利這麼高是因為錳礦價格很好，劉玉仁有開本票給我（即附表二編號6至8），本票金額就是投資金額。

我有跟劉玉仁去雲南看過一次錳礦礦坑，沒有動工，有看到吳東廷，吳東廷沒有跟我鼓吹加入投資等語（見他一卷第200至202頁、他二卷第182、184至185頁），並有委託投資協議書及被告開立予李Ｏ賢之本票為證（見他一卷第159至161頁、偵三卷第55頁、調查卷第25至28頁）。

依上所述，可知李Ｏ賢會投資雲南錳礦係因被告之招攬，被告亦有對李Ｏ賢為相關投資說明，被告復與李Ｏ賢簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在李Ｏ賢之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬李Ｏ賢投資時，確有對之宣稱保證獲利。

⒋依證人余ＯＯ月於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁有介紹投資方案給我，劉玉仁邀請我到新Ｏ富公司辦公室，向我解說雲南錳礦專案，他打開筆記型電腦播放照片及衛星影像，也有介紹錳礦的作用、前景與市場價格，他說投資期間為48個月，投資前8個月沒有紅利，從第9個月開始可以按月領取投資本金10％固定報酬，領取40個月，期滿後可保證拿回本金，我是在新Ｏ富公司跟劉玉仁簽約，我的投資款是匯到劉玉仁個人帳戶或是他指定的帳戶，劉玉仁有開4年後的本票給我（即附表二編號9至10），用來擔保資金可以回本。

在投資大陸雲南錳礦後，107年11月底，劉玉仁有帶我去雲南參觀礦場，我有拍照，我才認識吳東廷，吳東廷沒有跟我接洽也沒有跟我鼓吹投資案等語（見他二卷第27至30頁、他一卷第202頁），並有委託投資協議書及被告開立予余ＯＯ月之本票為證（見他一卷第163至165頁、偵三卷第53頁、調查卷第25至28頁）。

據此，堪認余ＯＯ月會投資雲南錳礦係因被告之招攬，被告亦有對余ＯＯ月為相關投資說明，被告復與余ＯＯ月簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在余ＯＯ月之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬余ＯＯ月投資時，確有對余ＯＯ月宣稱保證獲利。

⒌依證人翁Ｏ琳於調詢及偵訊時證稱：107年間劉玉仁說要開發錳礦，他遊說我投資大陸雲南錳礦，用PPT向我講解投資專案，從107年投入資金後，第9個月開始保證有分潤，開採出錳礦隔月可每月領本金10％獲利，4年後可返還本金，因為信任劉玉仁，我交付投資款現金100萬元給劉玉仁，之後就在高雄市某個商辦簽了投資協議書，劉玉仁有開本票給我作為擔保（即附表二編號11）。

我沒有去雲南參訪，沒見過吳東廷，他沒有跟我接洽過投資案等語（見他一卷第240至241頁、他二卷第117至120頁），並有委託投資協議書及被告開立予翁Ｏ琳之本票為證（見他一卷第167至169頁、偵三卷第53頁）。

綜合上述，顯示翁Ｏ琳會投資雲南錳礦係因被告之招攬，被告亦有對翁Ｏ琳為相關投資說明，被告復與翁Ｏ琳簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在翁Ｏ琳之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬翁Ｏ琳投資時，確有對翁Ｏ琳宣稱保證獲利。

⒍依證人許Ｏ發於調詢及偵訊時證稱：107年間劉玉仁介紹一個礦山投資專案給我，劉玉仁跟我說在大陸雲南建水有一個錳礦開採投資案，問我有沒有興趣投資，後來劉玉仁邀請我到辦公室聽說明會向我介紹，劉玉仁表示因為他資金不足，所以要找大家一起投資，並承諾每月會固定給付10％報酬，投資期間、紅利計算及領取紅利期間都寫在協議書上，我的合約書是跟劉玉仁在辦公室簽的，我都是直接跟劉玉仁聯繫，因為信任劉玉仁就簽立投資協議書。

我投資100萬元後，劉玉仁有帶我去雲南看礦山開採情形，在大陸我看到吳東廷，吳東廷表示開採機具不夠，還要採買，回來後劉玉仁跟我說資金不夠，所以我後來又投資170萬元。

因為礦山投資專案有約定期滿返還本金，所以劉玉仁開立到期的本票給我（即附表二編號12至14），期滿時可以本票領回我投資的本金。

我投資礦山的其中100萬元，劉玉仁請我直接匯到黃明煇的帳戶，另外的100萬元、70萬元，我是拿現金到高雄市中正路國泰銀行樓上給劉玉仁等語（見他二卷第43至48頁、他一卷第241頁），並有委託投資協議書及被告開立予許Ｏ發之本票為證（見他一卷第171至173頁、偵三卷第53頁、調查卷第37至42頁）。

依上揭證據，顯示許Ｏ發會投資雲南錳礦係因為被告之招攬，被告亦有對許Ｏ發為相關投資說明，被告復與許Ｏ發簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在許Ｏ發之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬許Ｏ發投資時，確有對許Ｏ發宣稱保證獲利。

⒎依證人陳Ｏ寧於調詢及偵訊時證稱：劉玉仁在107年6、7月間邀請我投資外匯，約於107年底，劉玉仁說他朋友吳東廷有從事礦山開採，他跟我和其他投資人講解投資方案內容及細節，我就把我先前投資外匯款項挪去充作礦山方案的資金，他有向我保證獲利，合約上也有註明，我是因為信任劉玉仁才簽投資協議書，是在劉玉仁成立的新Ｏ富公司簽約，匯款帳戶是劉玉仁指定，劉玉仁有開立450萬元本票給我擔保（即附表二編號15至17）。

000年00月間劉玉仁邀我們到雲南礦山考察，確實有看到錳礦坑道等語（見他一卷第242頁、他二卷第147、148、149、150頁），並有委託投資協議書及被告開立予陳Ｏ寧之本票為證（見他一卷第175至177頁、偵三卷第57頁）。

綜合上揭證據，顯示陳Ｏ寧會投資雲南錳礦係因被告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與陳Ｏ寧簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在陳Ｏ寧之本案投資過程中具有重要地位，且被告於招攬陳Ｏ寧投資時，確有對陳Ｏ寧宣稱保證獲利。

⒏依證人陳Ｏ屏於偵訊時證稱：我當時人在北部，我哥陳Ｏ寧說有這個投資案，所以我就把100萬元拿給我哥，由他幫我全權處理，劉玉仁有開100萬元本票（即附表二編號18）給我擔保等語（見他一卷第243頁）；

另證人陳Ｏ寧於調詢時證稱：我有找我弟弟陳Ｏ屏一起投資礦山方案，他投資100萬元，有簽合約書，劉玉仁有開本票給他等語（見他二卷第149、151頁），並有委託投資協議書及被告開立予陳Ｏ屏之本票為證（見他一卷第179至181頁、偵三卷第57頁）。

綜合上揭證據，顯示陳Ｏ屏之所以會投資雲南錳礦，係因為被告先對陳Ｏ寧招攬、為相關之投資說明後，由陳Ｏ寧再將之介紹給陳Ｏ屏，被告復與陳Ｏ屏簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在陳Ｏ屏之本案投資過程中具有重要地位，且依投資協議書約定之內容可知本案投資案經被告保證獲利。

⒐依證人吳Ｏ芯於調詢及偵訊時證稱：000年0月間，我是因為投資外匯認識劉玉仁，劉玉仁成立公司的目的是要做外匯，透過外幣操作來獲利，劉玉仁之後跟我介紹從外匯投資改為開採錳礦，如果開採出錳礦，出礦後次月就會開始每月給我5萬元紅利，給紅利時間長達40個月，劉玉仁有開本票給我當保障（即附表二編號19至20）。

000年0月間我有去雲南考察，林Ｏ勇有來接待我們，帶我們去礦場。

劉玉仁說怕開採錳礦的老闆領了錢不認帳，所以劉玉仁和林Ｏ勇會交叉持股，透過操作外匯來賺錢，投資人就可以領到操作外匯的錢和開採錳礦的錢，之後我聽說新Ｏ富公司的外匯事業出問題又因為操作不當，導致虧損一空，使得投資人的錢都拿不回來等語（見他二卷第74至79頁），並有委託投資協議書及被告開立予吳Ｏ芯之本票為證（見他一卷第183至185頁、偵三卷第59頁、調查卷第45至46、48至49頁）。

綜上，可知吳Ｏ芯之所以會從外匯投資變更為雲南錳礦投資，係因為被告之招攬，被告亦有對之為相關之投資說明，被告復與吳Ｏ芯簽立投資協議書並開立與投資額相同之本票，用以擔保此項投資有保障，足認被告在吳Ｏ芯之本案投資過程中具有重要地位，且依投資協議書約定之內容可知本案投資案經被告保證獲利。

㈢、綜合上開證人方Ｏ捷等9人之證述、被告之供述及卷附被告所簽立之本票暨其與方Ｏ捷等9人所簽立之委託投資協議書內容等相關證據相互勾稽，爰析述如下：⒈本件被告係以個人名義（自然人）為本案犯行，且非屬銀行或得從事銀行業務者：依卷附被告與附表一所示方Ｏ捷等9人所簽立各該「委託投資協議書」乙方雖係以新Ｏ富公司名義為之（按：甲方為方Ｏ捷等投資人），然參以各該協議書之乙方簽名欄，均未見新Ｏ富公司之用印，僅見及被告以個人名義擔任契約之乙方簽名並蓋用印章。

參以被告供承：新Ｏ富公司有在國泰世華開設帳戶，但幾乎沒有使用，都是使用我個人的帳戶，公司沒有其他員工。

投資人的投資款有些是拿現金給我，有些人是匯到吳東廷指定之楊Ｏ春、黃Ｏ煇、邱Ｏ芳、房林Ｏ惠、張Ｏ勻、張Ｏ怡、黃Ｏ雀、黃Ｏ任等帳戶等語（見他一卷第102至104頁），再佐以方Ｏ捷等9人之證述（詳如上述），堪認被告用以收受方Ｏ捷等9人匯入之款項帳戶均非新Ｏ富公司之帳戶。

再者，被告於收受方Ｏ捷等9人所交付投資款後，係以其個人名義簽發與投資款金額相同之本票交付予方Ｏ捷等9人作為擔保，綜合卷內相關證據，難認被告係以法人新Ｏ富公司名義對外招攬投資，顯然被告係以個人名義而為本案犯行，係以「自然人」為之，況且被告並非銀行或依法律規定得經營收受存款業務者，此為被告所不爭執，應可認定。

又被告於106年6月至000年0月間，確有積極參與本案錳礦投資案，負責向不特定人介紹錳礦投資方案，除約定高額利潤外並擔保此為保本投資（即約定於出礦後次月起按『入資額度之10%計算』，於每月結算日分配到賬，並簽立本票擔保），遂由被告與方Ｏ捷等9人簽立投資協議書，再由被告指示方Ｏ捷等9人將投資款轉入其指定之帳戶或是由其親自收受現金，隨後被告擔任發票人，簽發與投資款相同金額之本票與方Ｏ捷等9人，堪認被告於本案投資中係屬重要核心地位，且得以掌控投資者之投資款，故辯護人表示被告僅為單純投資人云云，實無足採。

⒉本件被告所推出「委託投資」方案，性質屬投資契約，應受銀行法第29條之1之規範：⑴按銀行法第29條第1項所謂「收受存款」，依同法第5條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。

而銀行法第29條之1更規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」

。

是契約當事人間雖未約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，然卻假借各種名義，向不特定人或多數人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬者，自屬銀行法第29條之1所規定之範疇，而得以「收受存款論」。

⑵本件被告所推出「委託投資」方案，被告係向各投資人保證獲利，並約定「利潤係出礦後次月起按入資額度10％計算，每月結算日分配到帳。

實際分潤時間以出礦起次月計算，共計40個月。

保證有利潤可賺。

投資人有權利撤回所投全部資金，並可要求無償退還投資之本金」，亦即投資人可依投資金額按月領取投資金額（即入資額度）之10％紅利、利息。

又觀之「委託投資協議書」所載之契約名稱，已載明「投資」等語，佐以被告亦供稱：當時他（吳東廷）是說我的 投資金額不足，加上礦主缺乏資金，希望我可以在短時間內找人集資投資等語（見調查卷第5頁），且被告係以個人之名義與方Ｏ捷等9人簽立「委託投資協議書」，並簽發、交付本票以供擔保，顯示被告係為取得所需資金，才會邀引投資人投資，可見被告所推出之「委託投資」方案，本質即為投資契約，其契約內容除有約定返還本金（即投資人有權利撤回所投全部資金，並可要求無償退還投資本金），並以每月發放高額紅利名義（即可按月領取投資金額10％紅利、報酬），向方Ｏ捷等9人收受資金，依上開說明，自屬銀行法第29條之1所稱之收受投資行為。

換言之，被告推廣之「委託投資」方案，係在案發當時之銀行低利率甚低之氛圍下，以約定給付高額紅利之名義（詳後述），使方Ｏ捷等9人受該優厚紅利（利率）所吸引，而交付如附表一各編號所示款項或資金予該非銀行之被告，被告所為當足以吸引投資大眾投入金錢，而該「委託投資」方案，僅係被告為取得所需之資金所精心設計之障眼手法，無礙於各該投資方案本質上為收受存款之認定。

至被告於收受資金後，有無實際用於大陸地區採礦之投資或營運使用，或其與案外人吳東廷間之私人關係為何，均屬別一問題，縱被告之後有將方Ｏ捷等9人所交付之款項 （一部或全部）轉交予吳東廷（或被告亦有將其個人資金交付吳東廷，亦同），均無礙被告確有本件違反銀行法犯行之認定（按：檢察官並未起訴吳東廷為本件違反銀行法之共犯）；

此由方Ｏ捷等9人係因原本即認識被告或經他人介紹、告知而輾轉參加本案投資，進而與被告簽約，並依被告之指示分別將附表一所示款項匯入被告指定之帳戶或交付現金給被告本人，被告亦以其個人名義簽發如附表二所示本票交予方Ｏ捷等9人以供擔保，而吳東廷卻未與方Ｏ捷等9人為此等行為即明。

⒊本件「委託投資協議書」方案構成銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息」：⑴按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。

與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，有所歧異。

故銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。

⑵本件「委託投資」方案，其約定或發放予投資人之紅利，係按「月」領取「投（入）資金額10％」，經計算年息利率為120％（計算式：10％×12＝120％）。

又按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，110年1月20日修正前民法第205條定有明文；

另按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定無效，110年1月20日修正公布之民法第205條定有明文，而此規定自公布後6個月即110年7月20日起施行，且於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之，民法債編施行法第36條第5項、第10條之1亦有規定。

依此，可知被告上開投資方案與方Ｏ捷等9位投資人「約定」或「給付」之報酬率，顯高於民法第203條之法定利率5%及同法第205條之最高約定週年利率16%數倍，且亦達該期間國內各銀行之期定存利率達數十倍以上（案發當時臺灣各銀行1年期定存利率至多亦僅約1點多），故在案發時銀行低利率之情況下，上開各投資方案以給付上開高額紅利之名義，當足以吸引投資大眾投入金錢。

基此，本院斟酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存款利率等情，堪認本件「委託投資協議書」方案，其「約定」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，而給與本金顯不相當之報酬，甚為明確。

⒋本件符合銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」要件：⑴按銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。

良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。

尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。

而本條所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」包括「具有特定對象之多數人」在內，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。

又所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資，始足以侵害之（最高法院111年度台上字第1778號判決意旨參照）。

⑵本院認定被告於107年6月至000年0月間，以投資名義招募投資人而擴張投資對象，其收受存款的時間逾半年之久，參加投資之被害人數共有9人，每一位投資人投資之金額100萬元至450萬元不等，總吸金金額合計2,220萬元，已如前述。

又綜合方Ｏ捷等9人所述，其中方Ｏ捷係因投資外匯與被告認識，並受被告之邀而投資本案（見偵他二卷第163至165頁）、譚Ｏ媛因與被告均曾服務於教育界而認識，並受被告之邀而投資本案（見偵他二卷第199至200頁）、李Ｏ賢因朋友介紹而認識被告，並受被告之邀而投資本案（見他二卷第182至184頁）、余ＯＯ月則與被告之配偶認識，進而受被告之邀而投資本案（見他二卷第27至30頁）、另翁Ｏ琳係透過其姐姐余ＯＯ月而與被告認識，進而受被告之招攬而投資本案（見他二卷第117至122頁）、許Ｏ發係因被告是其推拿之客人而認識，進而受被告之邀而投資本案（見他二卷第43至44頁）、陳Ｏ寧則因其朋友吳佩芯之介紹而認識被告，並受被告之邀而投資本案（見他二卷第147至149頁）、而陳Ｏ屏則係聽其哥哥陳Ｏ寧之轉述而獲悉有本案投資，並委由陳Ｏ寧代其投資本案投資（見他一卷第243頁）、至吳Ｏ芯則因余ＯＯ月之介紹而認識被告並參與本案投資（見他二卷第74頁）。

綜此，可知本件投資者，除被告原本已認識之友人外，另亦有經他人之介紹、告知而輾轉投資本件投資方案，並非每位被害人原本即與被告認識或具有親友關係，再參酌上開方Ｏ捷等9人之證述（參見一㈡⒈至⒐所述），可知被告為吸收到更多資金，有積極勸誘、拉攏被害人投資本件投資方案，並告以本案投資獲利良好、該投資方案可獲取穩定高額紅利之誘因，且未見其就吸收資金之對象有作限制（例如必需是親戚或已認識之特定友人等），更彰顯其係對外向不特定之對象招攬、吸收資金，且人數可得隨時增加。

另由本件被害人不論是否原本即與被告認識，均同樣約定依照其等所簽訂之「委託投資協議書」給付、取得與投資本金顯不相當之紅利、利息或報酬，可見被告向方Ｏ捷等9人吸金之行為，顯然非屬單純向特定之少數親友或具信賴關係之人間之借貸、投資，反而是為了能夠吸收到更多資金，不斷積極向外擴張，而向不特定之多數人違法吸收社會資金，且金額合計高達2,220萬元、人數亦多達9人，以此投資人數及規模，依社會上一般價值判斷，實難僅因上開部分被害人原本即與被告認識，即謂本件非屬經營業務而不該當銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定人」要件。

又被告吸收之資金，迄至本院審理時，均尚未返還方Ｏ捷等9位被害人（見本院卷第191、299頁），足認其本件犯案情節，已足以影響整體金融秩序，與銀行法第29條之1規定之本旨相符。

㈣、綜上所述，被告所辯洵無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同月19日生效施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，故銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題。

㈡、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、同法第29條之1規定，而應依銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪論處。

又銀行法第29條第1項所謂業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。

被告先後多次違法收取資金之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，僅論以一罪。

㈢、被告於107年間因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以107年交簡字第1376號判處有期徒刑3月確定，於107年10月3日徒刑執行完畢等情，業據檢察官於本院陳述明確，且為被告及辯護人所不爭執，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第256、299至300頁），此部分事實應可認定，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內仍有故意持續犯本件有期徒刑以上之罪之情形，為累犯。

又本件被告所犯非法經營收受存款業務罪，雖與前案所犯公共危險罪之罪質不同，然被告係於前案之公共危險罪執行完畢後，仍未從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己、保持善行，仍持續為本件非法經營收受存款業務犯行，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，堪認被告具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，況檢察官於本院亦主張本件應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第300頁），從而本院認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至被告及辯護人雖稱：被告之本件犯行與前案之犯罪種類（罪質）不同，主張不應加重其刑云云，然累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。

因此，縱本件被告所犯之罪質不同於前案，本院仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，此量刑並無違背司法院釋字第775號解釋意旨，被告及辯護人上開主張，為本院所不採。

㈣、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯非法經營收受存款業務罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪（併科罰金部分略），縱依累犯規定加重其刑，衡諸被告本件犯行，使附表一所示方Ｏ捷等9位被害人受有鉅額之金錢損失（均尚未和解或賠償），並危害社會整體金融秩序，綜觀其犯罪情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，且檢察官於本院亦主張本件並不符合刑法第59條之規定等語（見本院卷第302頁），故本院認無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告本件犯行應論以累犯，並應依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，原判決未予認定並審酌，已有未合。

㈡被告另案所涉違反銀行法案件，縱經臺灣高雄地方法院以110年度金重訴字第3號判處罪刑在案，惟被告不服提起上訴，現由本院另案審理中，尚未判決有罪確定（按：該案與本件並無實質上或裁判上一罪之關係，見本院卷第190、302頁），有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第92至185、259頁），原判決逕認被告有該銀行法案件之前科素行，據為不利被告之量刑事由，有違無罪推定，亦欠妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述微瑕，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法經營收受存款業 務，許以高額報酬誘使方Ｏ捷等9位投資人投入資金，影響金融秩序情節非輕，並造成方Ｏ捷等9人受有財產上損害，實屬不該；

又被告犯後否認犯罪、尚未與方Ｏ捷等9人和解或賠償該等被害人所受損失（按：依卷附方Ｏ捷等9人歷次筆錄，方Ｏ捷等9人均未向被告提出本件刑事等相關告訴，其中部分被害人表達不願對被告提出告訴人之意），但有坦承部分客觀事實之犯後態度；

兼衡被告於審理中自陳之智識程度、工作情形、經濟狀況（見原審卷第428頁、本院卷第299頁）、本案收受之金額合計達2,220萬元、被害人數共9人及其他刑法第57條各款事由等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢、沒收部分⒈刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。

嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，本案之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。

⒉查附表一所示方Ｏ捷等9人所交付之投資款項，依卷內證據顯示，均係由被告主導金錢之流向（即方Ｏ捷等9人所交付之款項，均匯入被告指定之帳戶或交付現金給被告本人），足認附表一所示非法吸收存款之犯罪所得合計2,220萬元，均由被告全權調配支配使用，被告確具有該等款項之事實上處分權甚明，該犯罪所得既未扣案，自應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項之規定諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告於本院辯論終結後，倘另有實際償還各被害人所受之損害，再由檢察官於指揮執行時予以扣除即可，併予敘明。

⒊至被告雖稱方Ｏ捷等9人投入之資金均已匯入案外人吳東廷指定帳戶云云。

惟按105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。

關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

明白揭示採取總額沒收原則。

因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。

查，本件被害人方Ｏ捷等9人係因認識被告或經他人之介紹、告知而輾轉投資本件投資方案，進而與被告簽約，並依被告之指示，分別將附表一所示款項匯入被告指定之帳戶或交付現金給被告本人，被告亦以其名義簽發附表二所示本票交予方Ｏ捷等9人以供擔保，堪認方Ｏ捷等9人所交付之款項均係由被告主導金錢流向等情，業據本院引用卷附證據載敘如前。

再依證人方Ｏ捷等9人歷次證述，可知吳東廷並未向方Ｏ捷等9人邀集、招攬、鼓吹、勸誘參加本案投資，或指示方Ｏ捷等9人將附表一所載款項匯入其（吳東廷）指定之帳戶；

至被告與吳東廷間之私人關係、資金往來如何，則屬別一法律關係，縱被告之後有將方Ｏ捷等9人所交付之款項（一部或全部）轉交予吳東廷，就本件而言，亦僅屬被告之犯罪成本而已，於計算本件被告犯罪所得時，並無扣除之問題，故被告上開所述，並無礙本件犯罪所得金額之認定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
《銀行法第29條第1項》
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
《銀行法第29條之1》
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
《銀行法第125條第1項》
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
附表一： 編號 被害人 投資日期 （民國） 投資金額 （新臺幣） 合計 （新臺幣） 1 方Ｏ捷 107年6月25日 100萬元 250萬元 107年7月5日 100萬元 107年12月18日 50萬元 2 譚Ｏ媛 107年6月22日 100萬元 200萬元 107年12月17日 100萬元 3 李Ｏ賢 107年6月22日 100萬元 300萬元 107年7月5日 100萬元 107年12月10日 100萬元 4 余ＯＯ月 107年6月27日 300萬元 450萬元 107年7月5日 100萬元 107年11月26日 50萬元 5 翁Ｏ琳 107年6月22日 100萬元 100萬元 6 許Ｏ發 107年6月27日 100萬元 270萬元 107年7月5日 100萬元 108年1月4日 70萬元 7 陳Ｏ寧 107年6月22日 300萬元 450萬元 107年7月10日 100萬元 107年11月14日 50萬元 8 陳Ｏ屏 107年7月10日 100萬元 100萬元 9 吳Ｏ芯（起訴書誤載為「Ｏ」） 107年6月27日 50萬元 100萬元 107年11月14日 50萬元 總計 2,220萬元
附表二： 編號 發票日 （民國） 到期日 （民國） 本票號碼 票面金額 （新臺幣） 受款人 1 107年6月25日 111年6月27日 000000 000萬元 方Ｏ捷 2 107年7月5日 000000 000萬元 3 107年12月18日 000000 00萬元 4 107年6月22日 000000 000萬元 譚Ｏ媛 5 107年12月17日 000000 000萬元 6 107年7月5日（起訴書誤載為「2月」） 000000 000萬元 李Ｏ賢 7 107年6月22日 000000 000萬元 8 107年12月10日 000000 000萬元 9 107年11月26日（起訴書誤載為「6月」） 000000 000萬元 余ＯＯ月 10 107年6月27日 000000 000萬元 11 107年6月22日 000000 000萬元 翁Ｏ琳 12 107年6月27日 000000 000萬元 許Ｏ發 13 107年7月5日 000000 000萬元 14 108年1月4日 000000 00萬元 15 107年6月22日 未列印 300萬元 陳Ｏ寧 16 107年7月10日 000000 000萬元 17 107年11月14日 000000 00萬元 18 107年7月10日 000000 000萬元 陳Ｏ屏 19 無 000000 00萬元 吳Ｏ芯（起訴書誤載為「Ｏ」） 20 107年6月27日 000000 00萬元