臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,112,金上訴,605,20240403,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度金上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 程擎天



指定辯護人 劉子豪義務律師
上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第184號，中華民國112年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第25620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、程擎天知悉未經金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）許可並核發營業執照，不得經營證券投資顧問事業，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接自委任人取得報酬，竟基於非法經營證券投資顧問業務之集合犯意，於民國107年間（原審判決書誤載為106年至107年間），以社群網站Facebook（下稱臉書）暱稱「程大」在其個人頁面不時對外分享股市分析及股票投資心得，以吸引不特定人洽詢，並向諮詢者表示支付新臺幣（下同）26,000元至28,000元不等之投資顧問服務費用，可獲得以LINE帳號提供之個股買賣標的、買賣價位等有價證券分析意見及推介建議。

呂建良及楊書瑜於臉書諮詢後，即受程擎天之招攬而於107年4月12日18時13分許、同年9月19日22時27分許，分別匯款28,000元、26,000元之諮詢費至程擎天所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶內（下稱中信銀行帳戶），再由程擎天分別將呂建良、楊書瑜加入LINE好友、或另開設聊天室，由程擎天於每日臺灣股票盤中提供個股、權證之買賣價，以此方式非法經營證券投資顧問業務，共收取諮詢費54,000元。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人呂建良於檢察官偵查中之證述： 證人呂建良於檢察官偵查中之證述，業經具結，且無證據證明有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。

㈡證人楊書瑜、呂建良於原審審理中之證述：證人楊書瑜、呂建良於原審審理中之證述，業經具結，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，應均有證據能力。

㈢LINE通訊軟體之「11魚姬資訊室」對話內容截圖： 通訊軟體（Line、Whatsapp、臉書等）之對話內容，乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、圖像或訊息之電磁紀錄，倘其取得非經監察，例如由通訊之一方提出者，即不涉「通訊監察」之範疇，並不適用通訊保障及監察法第5條所定法定程序相關之規定，應予釐清。

通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學機械方式生成，所呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉成譯文書面，乃學理上所稱之派生證據，具有可接近性（易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、表達能力及意願等，難免無法期待毫無錯漏者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據（最高法院110年度台上字第5802號判決參照）。

因此，本件LINE通訊軟體之「11魚姬資訊室」對話內容截圖，應有證據能力。

㈣被告程擎天中信銀行交易明細資料： 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又從事業務在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。

本件被告程擎天中信銀行交易明細資料，係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有「不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機」等性質，又無證據證明有顯有不可信之情況，依前開說明，應有證據能力。

㈤其他具傳聞證據性質之證據資料部分，因本判決並未引用，故不贅述其證據能力之有無。

二、認定被告犯罪之理由及依據： 訊據被告否認有何非法經營證券投資顧問業務犯行。

辯稱：LINE通訊軟體之「11魚姬資訊室」對話內容截圖，不是我寫的，BaiDu Chen不是我本人，「程」之英文姓氏發音為CHENG或CHERNG，並非CHEN，CHEN是陳；

楊書瑜自己創造一個對話視窗，自己跟自己對話。

有使用「程大」作為臉書使用者名稱，只有會在股市開盤前、收盤後，參考市場公布統計的結果，張貼文章，不會主動提出投資建議或報明牌。

呂建良與楊書瑜好像各有祭祀公業或法拍屋案件，線上詢問我，我有做PDF給他們，所以他們各付我2萬多元的代書費。

呂建良與楊書瑜應該是受陳彩樺或網路的策動，看我在監獄服刑，想要我給點錢，所以才會檢舉等語。

經查：㈠呂建良及楊書瑜分別於107年4月12日18時13分許、同年9月19日22時27分許，分別匯款28,000元、26,000元至被告所申設之中信銀行帳戶等情，業據被告於本院準備程序中自承在卷（本院卷第113頁之爭執及不爭執事項），並經證人呂建良及楊書瑜於原審審理中證述在卷（原審金訴卷二第21頁、第32頁），復有被告所申設之中信銀行帳戶交易明細資料可參（調查卷第14頁、第16頁）。

故此部分之事實，應堪認定。

㈡關於證人呂建良及楊書瑜匯款至被告所申設之中信銀行帳戶之原因。

業據①證人呂建良於偵查及原審審理中證稱：（當初為何要匯款給「程大」？）看臉書廣告，我之前有參加正式的投顧，他（「程大」）比較便宜，所以我就加入；

我就付錢加入LINE群組，裡面就是介紹買賣價的點。

他們會提供參考的買賣價格。

就是因為在FB有看到說可以賺錢的意思，然後基於想要賺點錢，然後就想要詢問他；

所謂可以賺點錢就是投資股票；

之前我的印象中，他是寫「程大」；

付款給對方的原因，就是提供股票的資訊給我，就是報股票給我；

付費後加入LINE群組；

我的理解就是說能夠帶進帶出，例如國巨這支股票，就是帶我進去，然後帶我買；

當時有建議說我可以改買權證，我有因建議去買國巨的權證；

我知道他的名字是因為我跟他有LINE的聯繫，才知道他叫「程大」等語（偵卷第44頁、第45頁；

原審金訴卷二第21頁、第22頁、第23頁、第25頁、第26頁、第28頁、第29頁）。

②證人楊書瑜於原審審理中證稱：說匯這個款就可以告訴我有什麼股票，然後就叫我買，然後就會賺錢，就是有一點類似像訊息這樣的費用；

打著一個名號說他有一個系統很先進，可以計算什麼法人的進出，誰大量買進，他們那個訊息很快速，可以告訴我們這樣的訊息，然後叫我給他這筆費用，他就可以在未來一個月，就是有交易日，跟我說什麼股票、證券可以買進。

我覺得非常可惡是我9月19日匯款，他在隔年2019年過年還是跟我說「我現在又有什麼訊息，你趕快再匯錢給我」。

當時對方臉書上的名稱叫「程大」。

在調查局提出「11魚姬資訊室」，是我跟BaiDu Chen的對話，那時候覺得BaiDu Chen與「程大」是同一人。

我與「程大」沒有所謂的群組，「11魚姬資訊室」其實是我跟他兩個人而已，他從來沒有利用第三人來跟我聯繫；

只是一對一聊天室等語（原審金訴卷二第32頁、第33頁、第34頁、第38頁）。

本院審酌：①被告於106年至108年間，使用「程大」作為臉書使用者名稱；

被告曾於股市開盤前、收盤後，依照前一天股市大盤或焦點個股、指數、股價、新聞或成交量，參考市場公布統計的結果，分析心得，然後張貼在GOOGLE BLOG，再轉貼到自己的臉書；

除有些粉絲會私下加被告的LINE，詢問被告各股票漲跌方向等問題外，被告也曾成立LINE群組，由組內成員提問各股問題，被告再說明個人看法等事實，業據被告於調詢及偵查中自承在卷（調查卷第4頁、第5頁；

偵卷第83頁、第85頁）。

其中被告以「程大」之使用者名稱，在臉書張貼股票投資等訊息，曾成立LINE群組等部分，核與證人呂建良、楊書瑜前開證詞相符。

②又被告所申設之中信銀行帳戶存摺及印鑑係由被告自行保管使用，作為個人平時開銷使用等情，業經被告於調詢及偵查中自承在卷（調查卷第6頁；

偵卷第85頁）。

另證人呂建良於原審審理中證稱：並未投資不動產；

107年間名下沒有不動產移轉；

無線上詢問代書而支付費用之情形等語（原審金訴卷二第25頁）。

證人楊書瑜於原審審理中證述：當時沒有需要在網路上諮詢代書；

沒有因諮詢地政業務，然後付款給對方，我付26,000元的意思就是要付得到股票資訊的錢等語（原審金訴卷二第35頁）。

整體而言，由於證人呂建良及楊書瑜分別將款項匯入被告所申設、使用之中信銀行帳戶之原因，與不動產等相關地政業務無關。

且證人呂建良及楊書瑜匯款當時，被告曾以「程大」之使用者名稱，在臉書張貼股票投資等訊息；

而證人呂建良及楊書瑜與被告接觸之原因，係因被告曾以「程大」之使用者名稱，在臉書張貼股票投資等訊息。

因此，在證人呂建良及楊書瑜與被告接觸之原因，並未涉及地政相關業務，僅涉及股票投資等訊息之情形下，證人呂建良及楊書瑜分別將款項匯入被告所申設、使用之中信銀行帳戶之原因，應係與股票投資等訊息有關。

被告辯稱：呂建良與楊書瑜好像各有祭祀公業或法拍屋案件，線上詢問我，我有做PDF給他們，所以他們各付我2萬多元的代書費等語，尚無法為其有利之認定。

③依證人楊書瑜所提出之LINE通訊軟體之「11魚姬資訊室」對話內容截圖（調查卷第31頁以下；

原審金訴卷二第61頁）。

該對話內容時間雖係於證人楊書瑜於107年9月19日匯款後之108年2月15日、2月16日。

且發送訊息之人係BaiDu Chen，並非「程大」；

而「程」之英文姓氏發音為CHENG或CHERNG，並非CHEN。

惟觀之該對話內容記載：「首先再次感謝，日後將更提升精準度，及追求達成目標價的更精準時間點位，並強化彼此間的即時確認標的及其方向。

謹最特別優惠，閣下您足9個月金需2.2萬元，並附寄發票予您（原價3.5萬），謹致謝忱予最支持我的您」、「請您至全台7-11統一超商以【中國信託ATM】轉帳到帳號如下、轉帳完成LINE我」、「我的中國信託帳號」、「銀行代號：822 」、「000000000000」、「今天決定，8800元！同樣到108年12月31日！同樣附發票」等語。

該中國信託銀行帳號核與被告所申設之中信銀行帳戶帳號相同。

並參以被告所申設之中信銀行帳戶存摺及印鑑係由被告自行保管使用，作為個人平時開銷使用等情，業經本院認定如前。

則在被告自行保管使用該中信銀行帳戶，並未將該帳戶交由他人保管使用之情形下，從BaiDu Chen自稱：「我的中國信託帳號」等語，堪可認定BaiDu Chen應係被告在「11魚姬資訊室」所使用之暱稱。

且從BaiDu Chen表示：「首先再次感謝，日後將更提升精準度」、「謹致謝忱予最支持我的您」等語。

可知證人楊書瑜之前應曾向被告付費取得股票投資資訊，故被告表示再次感謝、提升精準度及感謝支持之意。

再者，上開「11魚姬資訊室」對話內容截圖，均係由BaiDu Chen自行發送訊息，證人楊書瑜均未回應。

證人楊書瑜未回應之原因，應係認為被告提供之股票投資資訊不準確，無法獲利。

如「11魚姬資訊室」係由證人楊書瑜所虛偽製造之對話視窗，證人楊書瑜為製造虛擬對話假象，不至於自己完全無對話回應內容。

被告辯稱：「11魚姬資訊室」對話內容截圖，不是我寫的，BaiDu Chen不是我本人；

楊書瑜自己創造一個對話視窗，自己跟自己對話等語，亦無法為其有利之認定。

④如被告僅係在臉書張貼文章，單純發表意見，證人呂建良、楊書瑜透過臉書即可公開閱覽該訊息，實不需就此付費予被告。

證人呂建良、楊書瑜付費予被告之目的，應係希望被告就股票投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，使其獲利；

而被告則透過收取費用作為其提供分析意見或推介建議之對價。

因此，本院綜合上情，認為證人呂建良、楊書瑜前開證述，均可採信。

再者，被告係於111年6月28日始入監服刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

而證人呂建良、楊書瑜均係於此之前製作筆錄或提出檢舉。

故被告辯稱：證人呂建良與楊書瑜看我在監獄服刑，想要我給點錢，所以才會檢舉等語，無法為其有利之認定。

㈢政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。

而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；

經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，未經主管機關許可而經營者，應受刑事處罰，該法第4條第1項、第2項、第107條第1款分別定有明文。

依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。

至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決參照）。

又證券投資顧問事業之組織，以股份有限公司為限，證券投資顧問事業設置標準第5條第1項定有明文。

故自然人即被告不得經營證券投資顧問事業。

被告未經主管機關許可，招攬呂建良、楊書瑜為付費會員，透過LINE通訊軟體，傳送與股票投資相關之分析意見或推介建議，已屬非法經營證券投資顧問業務。

㈣綜上，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。

本案事證明確，被告非法經營證券投資顧問業務犯行，堪以認定。

三、論罪部分： 被告未經主管機關許可，擅自就有價證券之投資提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

被告非法經營證券投資顧問業務之行為，構成要件性質上具有營業性及反覆性，包含繼續、多次經營證券投資顧問業務之行為，係基於一個經營業務目的而為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以包括一罪。

四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌本案被告未經主管機關許可，招攬他人付費取得由被告提供股票分析意見或推介建議，而違法經營證券投資顧問業務，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，上揭行為實應予非難；

而被告犯後始終否認犯行，犯後態度難認良好，兼衡被告於本案招攬之人數、獲利及其犯罪動機、手段，暨其自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併科罰金100萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，以1,000元折算1日之標準；

罰金如易服勞役，以3,000元之折算1日之標準。

再就未扣案之被告犯罪所得54,000元部分，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告招攬王藝穎，涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌部分，業經原審為不另為無罪判決確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
書記官 林心念
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募 集、銷售境外基金。