臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上易,257,20240919,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第257號
上  訴  人 
即  被  告  謝秀芝


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審易字第945號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度毒偵字第1354號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事實及理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，而上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法通知無正當理由未到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽（參本院卷第85、103頁），就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：被告於犯後均坦承犯行，且只有單純施用，購毒價金亦係工作所得，並無危害社會之虞，故原審量刑過重，請從輕量刑云云。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

本件原審認被告施用第一、二級毒品犯行均罪證明確，依想像競合之例從一重之施用第一級毒品罪論處，並審酌被告前多次因施用毒品案件，經觀察、勒戒及科刑處罰完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，再犯本件施用第一、二級毒品犯行；

惟考量其施用毒品屬自戕行為，犯後坦承犯行，及其自陳之智識程度，家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月（不諭知沒收）；

經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

至被告上訴意旨所指犯罪情節、個人狀況等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且所處刑度在6月以上5年以下有期徒刑之法定刑內，已屬偏輕之處斷刑，是原審所為量刑，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。

從而，被告上訴意旨猶執前詞指摘原審量刑過重，即無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩                                      法  官  唐照明                                      法  官  王俊彥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 19 日
                                      書記官  郭蘭蕙附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度審易字第945號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1354號），本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主  文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年7月19日10時5分許，於臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）觀護人室採尿時回溯72小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因摻混甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束
人，於112年7月19日10時5分許至橋頭地檢署觀護人室採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經橋頭地檢署觀護人簽請橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理  由
一、被告甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年8月24日釋放出所，並經橋頭地檢署檢察官以110年度毒偵字第1121號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第11至36頁），是其於前開觀察勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用毒品罪，應依法論科。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第106、112頁），且有橋頭地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、施用毒品犯採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編
號：000000000）各1份在卷可稽（見偵卷第4至7頁），足認被告之任意性自白與事實相符，其上開犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一施用毒品行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈢起訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品罪，應分論併罰，惟被告於本院準備程序時均供稱：我是把海洛因粉末摻入甲基安非他命粉末，放在玻璃球裡同時燒烤施用（見本院卷第106頁），復無證據足證被告是分別施用海洛因、甲基安非他命，尚難認其有分別施用前開2種毒品之情，應認其是同時施用海洛因、甲基安非他命，並從一重之施用第一級毒品罪論處，附此敘明。
㈣本院審酌被告前多次因施用毒品案件，經觀察、勒戒及科刑處罰完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐
（見本院卷第11至36頁），猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，再犯本件施用第一、二級毒品犯行；
惟考量其施用毒品屬自戕行為，犯後坦承犯行，及其自陳國中畢業之智識程度，入監前做工，日薪約新臺幣1千元，已婚，有1名17歲之未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告本案施用海洛因、甲基安非他命所使用之玻璃球，未據扣案，亦無證據證明屬被告所有，並考量上開物品價值低
微，如予沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
                  刑事第五庭    法 官  黃逸寧
以上正本證明與原本無異。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
                                書記官  林孟君
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。