臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上易,280,20240829,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第280號
上  訴  人 
即  被  告  吳永吉




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度易字第1164號，中華民國113年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度毒偵字第1707號、112年度毒偵字第1988號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事  實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：㈠於民國112年6月24日至25日間某時，在屏東縣東港鎮某工寮內，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於112年6月28日15時58分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，至其在屏東縣佳冬鄉中興路97號之居所執行搜索，並經其同意，於112年6月28日18時30分許對其採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應。

㈡於112年9月20日16時許，在其上址居處，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於112年9月21日16時，為警持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局、枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理  由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

二、本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第107頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依上引刑事訴訟法之規定，認定自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄所載施用毒品之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第68、74頁、本院卷第86頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄（枋警卷第13至16頁）、屏東縣警察局東港分局東濱派出所員警112年11月23日製作之偵查報告（見東警卷第5頁）、毒品案尿液送檢人真實姓名對照表（代號：枋佳冬00000000，見枋警卷第18頁；

代號：東東濱00000000，見東警卷第27頁）、屏東縣檢驗中心檢驗報告（見偵9729卷第46頁、東警卷第25頁）在卷可稽，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告施用第一級毒品及二級毒品犯行堪以認定。

二、論罪部分： ㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

經查，被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定強制戒治，被告提起抗告，復經本院撤銷原強制戒治之裁定，駁回檢察官強制戒治之聲請，於111年5月24日釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官於111年7月7日以111年度毒偵緝字第52號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可稽，是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案各次施用毒品犯行，揆諸上開規定，自應依法追訴處罰。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，2罪間具想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

 ㈢累犯加重部分： 被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度訴字第1118號判決有期徒刑9月確定，與另案接續執行，於109年11月26日假釋出監，並於110年6月1日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第37至47頁）。

是其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定累犯要件，均構成累犯；

而被告上開前案係犯施用毒品罪，於本案再犯罪質相同犯行，可見其對於施用毒品罪之刑罰反應力甚為薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，均加重其刑。

三、科刑部分：原審認被告犯罪事證明確，因而適用上開說明，審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再為本案犯行，且同時施用2種毒品，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；

另考量被告坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及前述之論罪科刑執行情形，暨於自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見原審卷第78頁）等一切情狀，各量處有期徒刑9月，並審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、時間間隔，以及合併刑罰所生之效果等情狀，定其應執行為有期徒刑1年2月。

另敘明：扣案之毒品咖啡包1包，經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷可憑（見偵9729卷第50頁），與本案無關，爰不宣告沒收。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

四、被告上訴意旨以：其在鄉公所任職，因發生車禍，暫時中斷工作，等待回復健康後可再回鄉公所工作，家中復有年邁之母親須照顧，法律給予施用毒品者戒癮治療之機會，希望給我一次戒癮治療等語。

惟原判決已敘明：被告係經觀察、勒戒後，於111年5月24日釋放，3年內再犯本案各次施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項定，應依法追訴處罰，所為說明於法並無不合，則檢察官提起公訴後，原審據以論罪科刑，即難謂有何不當。

又刑事訴訟法第253-1條固規定：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算」，同法第253-2條另規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內行完成戒癮治療、精神治療、心理治療、心理諮商、心理輔導或其他適當之處遇措施。」

。

惟依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。

檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。

然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，乃屬檢察官之裁量權，法院無從變更替代之，是本件既經檢察官依法起訴，法院亦無改諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權。

被告上訴意旨請求給予戒癮治療云云，亦無足取。

是被告執上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠、陳昱璇提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                  刑事第四庭    審判長法  官  施柏宏                                      法  官  林青怡                                      法  官  李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官  賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。