臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上易,60,20240806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第60號
上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上  訴  人 
即  被  告  李義麟



選任辯護人  朱中和律師
            趙禹賢律師
上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度易字第161號，中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5027號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
甲○○成年人對少年犯性騷擾罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事  實

一、甲○○為成年人，於民國112年1月29日13時許至15時許間，在高雄市○○區○○○路、○○街口，見代號AV000-H112044號少女（00年00月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）與其弟（姓名、年籍均詳卷，代號AV000-H112044B號，下稱乙男）正步行返家而行經該處，其明知甲女為12歲以上，未滿18歲之少年，竟意圖性騷擾，基於成年人對少年性騷擾之犯意，利用上前搭話之方式，趁甲女不及反應、抗拒，以手來回觸摸甲女臀部及腰部、大腿等隱私部位，而予性騷擾得逞。

嗣經乙男告知渠等之母（姓名、年籍詳卷，代號AV000-H112044A，下稱丙女），乃由丙女帶同甲女報案而為警循線查悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分

一、保護措施之說明按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或告訴人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。

本案告訴人甲女係民國00年00月出生之人，有戶籍資料查詢結果在卷可參（詳卷），於本案發生時為12歲以上，未滿18歲之少年，茲因本院判決乃須公示之文書，為避免告訴人資訊遭揭露，爰依前開說明，就告訴人之姓名、年籍資料、證人乙男、告訴人之母丙女之姓名等足資識別告訴人身分之資訊，均予遮掩。

二、證據能力之說明㈠供述證據⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項，定有明文。

本件檢察官起訴用為證明被告犯罪之證據中，關於告訴人即證人甲女、證人乙男於警詢中之陳述，經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，依前開說明，即無證據能力。

⒉又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件檢察官提出證人甲女、乙男於偵查中以證人身分，向檢察官所為之證述，因二人之年齡依法尚無庸踐行具結程序，亦無跡象顯示其證述有何顯不可信之情況，復經被告及其辯護人於本院審理時，均明示認同其證據能力（本院卷第106頁），依前開說明，該偵查中之證述，得為證據。

㈡非供述證據本判決後開憑為認定被告犯罪事實之各項非供述證據，經查無違反法定程序取得之情，依其內容及客觀呈現狀態，既未呈現有何偽造、變造或違法取得情事，復與公訴意旨指述之事實有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認為均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告及辯護人之辯解：訊據被告即上訴人甲○○（下稱被告）於本院審理時，固坦承於前揭時地曾與行經現場之甲女、乙男搭話，並以手觸碰甲女腰部等部分之事實，惟矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：案發當天伊在買水果的路上遇到甲女、乙男，並向其2人表示要幫他們也買一些水果，因為甲女站得離伊的機車較近，伊把她從腰部推一下，伊就走了；

甲女、乙男本身都是練跆拳道的，都有得獎，伊如果這樣摸她，他們不會沒有反應云云。

辯護人朱中和律師則以：就社會感情及風俗習慣而言，熟悉的大人與小孩間，大人常會有一些友善或愛護的肢體接觸，比如摸一下頭，或拍肩、輕拍背部或臀部的動作，如過度解讀，不免被認為是性騷擾。

證人乙男之證詞，係在案發約一週後才開始做筆錄，並非接續於案發當天或隔天所為，難免經長者家人好幾天的挑撥、唆使，而有扭曲或誇大，不能作為被害人指述之佐證云云。

另辯護人趙禹賢律師則以：依被害人甲女於原審審理時之證述，乙男當時有在看手機，則是否有全程目睹本案經過，顯有可疑，其所述並不可信等語，為被告辯護。

㈡經查：⒈本件被告因告訴人甲女、乙男與家人搬至其住處附近已6、7年，看渠成長，知悉甲女為12歲以上，未滿18歲之少年；

其前揭時地，偶遇行走於路旁之甲女、乙男，並向渠等搭話，於談話過程中，曾經觸碰甲女身體（被告供稱部位為腰部）等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，供認在卷，並經證人即告訴人甲女、證人乙男於偵查中及原審審理時到庭證述在卷，復有呈現事發現場位置及街道場景之照片8幀（警卷第31頁至第37頁）、呈現渠二人行近現場附近之監視影像翻拍照片1幀（警卷第38頁)、性騷擾事件申訴調查報告書（偵卷第27頁至第31頁）、性騷擾案件代號與真實姓名對照表（詳卷）等物在卷可參，堪信為真。

⒉就被告於前揭時地伸手觸摸甲女之過程及情節，係趁甲女不及反應、抗拒，以手來回觸摸其臀部、腰部、大腿等隱私部位之事實，業據證人即告訴人甲女於偵查中證稱：案發當天伊與乙男去奶奶家隔壁的小巷子買雞排來吃，要走回去的路上，被告騎機車從伊身邊擦身而過，被告將摩托車往後退停下來，坐在機車上，用他的右手摸伊的腰、屁股及大腿，大約摸了6、7秒，他一開始摸的時候伊因為嚇到而沒有講話，也來不及反應，後來他還跟伊說：「妹妹有沒有要吃水果？」，伊說：「我沒有錢了」，被告就說要載伊去買水果，伊就編了一個理由，跟被告說媽媽要找伊去辦事，伊跟乙男就離開了，整個過程乙男都有看到等語（偵卷第15頁至第17頁），經核與其原審審理時到庭證稱：案發當日伊與乙男在奶奶家那邊，經過一處轉角處時，我們遇到被告，被告牽摩托車過來，說他要去買水果，問伊要不要吃，伊說「不用，我沒有錢」，他就說「我有錢，你回家拿安全帽，我載你去買」，當時他的手就開始摸伊的屁股和大腿，來回摸，大約摸了5到10秒等情節，大致相符（原審卷第91頁至第94頁），並據證人即在場目擊之乙男於偵查中證稱：當時伊跟甲女去奶奶家，買完雞排要走回家的時候被被告遇到，被告騎機車過來停在甲女旁邊，用他的右手摸甲女的腰、屁股及大腿，來回摸，姐姐當時沒有講話，後來甲女轉身，被告靠過來繼續摸，跟姐姐說要不要去買水果，叫甲女去拿安全帽，甲女就跟被告說她要跟媽媽（丙女）去辦事情，後來伊二人就離開了等語（偵卷第15頁至第17頁），及在原審審理時當庭證稱：案發當天伊和告訴人要走回家時，被告騎機車到伊姐姐旁邊，然後他就用手上下摸甲女的腰、屁股、大腿，伊看到甲女當時眼神往外飄，應該有嚇到，但伊二人當時都沒有跟被告說不要這樣，被告摸完甲女後，就說要帶甲女去買水果，叫甲女回家拿安全帽，但伊二人拒絕之後，就趕快回家了等語（原審卷第96頁至第98頁)。

是被告辯稱事發當時僅觸碰甲女腰部云云，顯與事實不符。

⒊辯護人於本院審理時，雖以本案報案及製作筆錄之時間距事發已有一週為由，指稱乙男所述係遭家中長者挑唆使然云云，並聲請傳喚甲女、乙男之母，即丙女到庭進行詰問。

然依證人丙女於本院審理時，對於辯護人所問，包括其個人之工作時間、與家人是否共餐，其子女即甲女、乙男平日與被告等鄰居之互動情形，及其得悉事發之過程等周邊情節，則明確證稱：伊在112年1、2月間有在工作，每日約在下午五點下班，晚上都會和兩個小孩一起吃飯，兩個小孩平常不太會與鄰居互動，除非孩子路過時，被告有出來並跟孩子打招呼，孩子才會跟他打招呼，不然孩子平時都沒有跟鄰居交談，因為伊等跟鄰居沒有很熟。

本件係事發後約一個禮拜的下午，乙男跟伊一起在家時，跟伊說有鄰居摸他姊姊的身體，伊那時候想說怎麼可能，這件事發生之前，孩子說被告人很好。

伊不相信，到晚上伊從補習班接甲女下課，伊問她最近是不是有發生什麼事情，甲女才自己講出來的。

那時乙男講的時候伊懷疑，一直套他們的話，他們才講說是真的。

伊跟他們講說不要說謊，如果說謊會有法律相關的事情，他們說他們知道，後來才去報警的（本院卷第212頁至第214頁）；

9月中甲女就開始住院，她一直隱藏她自己，後面身體撐不住才開始發病，到現在已經住院，五月中也是住院，從去年底到現在已經住了五次院了（本院卷第215頁）；

甲女很多事會悶在心裏，身體扛不住才引發出來，很多事不太跟伊講，伊要去觀察她身體狀況，伊才問她；

乙男是在看電視、聊天時，不曉得聊到什麼，就突然說有件事想跟伊講，但怕伊會生氣，伊叫他直接講，然後才講出來，這是下午的事。

晚上接著去問甲女，甲女承認時，情緒緊張，講話會抖，講的速度很慢，伊說：「妳要確定，不要說謊」，她說確定，伊說那我們報警。

在報案之前伊問過她很多次，講的都一樣，報案後，經過訴訟的流程，甲女的情形更嚴重，後面一直生病；

她之後有睡不好，後面一直生病，伊才帶她看心理醫師（本院卷第217頁至第219頁）；

伊對孩子的管教比較嚴格，不會同意孩子跟鄰居打招呼聊天，因為我們跟他們沒有很熟，我們附近都是住年紀比較大的人，那排的鄰居基本我們都沒有在打招呼的，因為他們年紀比較大，會講一些有的、沒的，我們都不喜歡跟他們有接觸（本院卷第223頁）等語。

除徵甲女、乙男與被告之關係並非熟絡，遑論親密。

渠經甲女於本件事發受辱後，因擔心反遭母親認為未遵不得與被告等鄰居互動之告誡而怪罪，乃積壓在心約一週後，方才由乙男婉轉開口向母親托出，客觀上顯無任何可疑為誣指被告之動機。

此外，並有丙女提出甲女經醫師診斷並開立治療憂鬱症藥物之○○醫院診斷證明書、處方籤、藥袋等物可參。

衡情，甲女、乙男均為在學中之少年學生，有年籍資料在卷可按，二人隨單親母親丙女相依為命，與被告全無任何瓜葛，遑論仇隙，所言堪可採信。

至於被告及其辯護人為質疑渠等，除空言指摘渠等係遭長者挑唆，甚至將丙女帶同甲女報案之派出所並非事發管區警所一情，亦指為係刻意設計之依據，顯係牽強狡飾之詞，不足採取。

又被告雖以甲女、乙男曾學習跆拳道，若有其事，自應有所反應、攻擊云云，然依前述，本件事發突然且持續時間甚短，縱令成人亦未必即能有所反應，況相較於被告之老練，甲女、乙男猶均為欠缺社會歷練之少年，渠未能及時應變，要屬常情。

另就辯護人尚以甲女於原審審理時之證詞為據，指稱乙男當時係在看手機，故所言不足為據云云，然姑不論甲女於身體突遭被告觸摸，驚慌之際，對於周邊他人動態之觀察是否尚能精準掌握，已非無疑，而證人乙男就其事發時所見，亦已證述歷歷，並無不明，縱依上開甲女證述之具體內容，既為：「印象中，我弟弟他好像在看手機，然後在旁邊看。」

（原審卷第94頁）等語，除已反覆藉「印象中」、「好像」等語表明對所謂乙男在看手機一事並無把握之外，依其隨之強調「然後在旁邊看」一語，尤已敘明待其回神所見，乙男確實係在旁目擊一景，是辯護人以此質疑乙男就事發經過之見聞能力，自無可取。

此外，辯護人於本院審理時，雖請求再行傳喚乙男到庭為證，惟乙男於原審審理時，既已經到庭並接受交互詰問，證述綦詳，自無再行傳喚之必要。

另就辯護人於準備程序終結多日，於審判期日前又具狀以調查事發當時現場人車往來情形為由，聲請函詢距現場尚有相當距離之大型賣場於當日有無營業，客觀上亦顯無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。

⒋按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，係指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1款、第2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

亦即行為人係乘被害人未及反應，其侵害行為已然完成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態之謂（最高法院111年度台上字第4559號判決意旨參照）。

又所謂「性或性別相關」，依消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）第28號一般性建議意旨，「性（sex）」係指男性與女性的生理差異，「性別（gender）」指的是社會意義上的身分、歸屬和婦女與男性的作用，以及社會對生理差異所賦予的社會和文化含義等意涵，是如侵犯他人表徵該等意涵之身體界線，而破壞他人於性、性別相關之平和狀態者，自屬性騷擾防治法第25條第1項所稱之性騷擾行為。

是依前開辯護人之申論意旨，果以成人對少女拍（摸）臀亦符合社會感情及風俗習慣云云，顯與上開消除對婦女歧視、禁止物化女性之當今舉世人倫價值，背道而馳，萬難苟同。

⒌查被告於本案行為時，以手持續觸摸告訴人之臀部、腰部及大腿等部位長達數秒等節，既經本院認定如前，而被告係來回觸摸告訴人之上開部位，且觸摸之期間亦已長達數秒，顯可排除其係偶然、不慎觸及上開部位之可能。

而臀部、大腿及腰部均屬個人私密之身體隱私部位，客觀上亦係體現性別生理差異之身體表徵，如未經本人同意，任意碰觸他人之臀部、腰部及大腿前側，已足以引起遭觸碰者感受敵意或冒犯，而侵犯其性與性別相關之重要身體表徵，此應為社會生活所通常具備之常識，而被告於本案行為時已為OO歲之成年人，當具相當之社會經驗及智識程度，其當應清楚知悉應尊重個人之身體界線，亦知悉上開身體隱私部位於社會意義上，係為性與性別相關之身體表徵，然被告未經告訴人允許，乘其不及反應而以手來回觸摸告訴人上開身體隱私部位，其主觀上對此舉可能引發告訴人感受敵意或冒犯，而侵害其性與性別相關之平和狀態一節當有充分之認知，猶仍執意為之，足認被告主觀上係應具對告訴人性騷擾之意圖，且係基於對告訴人為性騷擾之犯意而為上開行為，至為明確。

㈢綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定。

被告及辯護人前開所辯，均為卸責之詞，無足採信，應依法論科。

二、論罪㈠新舊法適用被告行為後，性騷擾防治法第25條業於112年8月16日修正公布，並於同年月18日施行。

修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」；

修正後規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科10萬元以下罰金；

利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至2分之1」，經比較修正前後之規定，新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項之規定論處。

㈡成立之罪名 被告於本案犯罪時係成年人，告訴人甲女則為12歲以上，未滿18歲之少年等情，已如前述。

核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、112年8月16日修正前性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪，應依兒童與少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

三、上訴論斷原審以被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無據。

惟被告身為長者，竟在光天化日之下，於鄰里街道間藉詞搭話而對行經之國中少女出手撫摸大腿、腰、臀等隱私部位，時間達數秒之久，情節非輕。

乃原審法院就關於徒刑之最低度為二月以上之法律規定前提下，既以前開對兒少保護之法律規定加重其刑，卻仍僅量處有期徒刑3月，即有可議。

被告上訴否認犯行，雖無理由，然檢察官以原審量刑過輕，請求將原判決撤銷，即屬有據。

自應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。

四、科刑㈠按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。

又揆諸該條所示之10款事由，其中第4款、第5款、第6款、第10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；

其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由），核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。

是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度後，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策考量，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。

㈡本件就犯行相關事由而言，被告利用告訴人不備之際，僅為滿足私慾而對其為本案性騷擾犯行，且告訴人於本案行為時僅為OO歲之少女，尚屬身心發展未成熟之階段，被告本案犯行對甲女之身心發展、身體自主所生之損害非輕，而被告係告訴人於鄰里間相識之長輩，與告訴人間本具相當之親睦關係，其本案所為對告訴人之鄰里關係及對他人之信賴感所生負面影響均非輕微。

又衡酌被告所觸摸之部位包括臀部、腰部、大腿，已大幅兼跨人體外觀部位，且持續數秒，其性騷擾之手段、情節亦非輕微。

嗣被告於犯後於本院審理時，雖聲稱願與被害人調解而請求安排，然終欠缺誠心，於調解時全未見有何致歉並求取諒解之真意，此觀卷附由調解人製作之調解紀錄表所載意旨自明（本院卷第169頁），犯後態度非佳。

並考量被告前無因案經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡酌其於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況（詳卷），綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準如所示，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官廖華君提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
                  刑事第八庭    審判長法 官  陳中和
                                      法 官  林柏壽
                      法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
                                 書記官  李佳旻
附錄本判決論罪科刑法條全文：
112年8月16日修正前性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。