臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,100,20240430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 許正浩



選任辯護人 梁家豪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度訴字第37號，中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度偵緝字第34號、112年度偵字第1196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、上訴即本院審理範圍之說明：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

㈡經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，明示就原判決轉讓禁藥該罪部分，只對該罪之科刑事項提起上訴，至於原審就該罪對其所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第229頁），依據前述說明，本院僅就原判決轉讓禁藥該罪之科刑部分（即該罪之宣告刑）妥適與否，進行審理，至於原判決就該罪之其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

㈢至被告雖同時陳明就原判決販賣第二級毒品罪部分，亦只針對該罪之科刑及沒收事項提起上訴（本院卷第229頁），惟觀諸其此部分之具體上訴理由，既認原審關於「其在案發當日（即民國111年6月25日）與買家乙○○之第二次見面，乃係由其向乙○○收訖新臺幣（下同）2000元之尾款」（以下或使用「收訖尾款」一詞代之）之「犯罪事實」部分認定有誤，事實上該第二次見面，乃係其向乙○○取回稍前出售、交付之甲基安非他命，並將乙○○業已支付之1萬元價金予以退還（以下或使用「退貨還款」一詞代之）。

原審漏未審究該「退貨還款」之情，致對其量刑過重，且所諭知之犯罪所得沒收（、追徵）亦因而有所違誤云云（本院卷第229頁），則原審就販賣第二級毒品該罪「犯罪事實」中「收訖尾款」乙情是否確係存在，經核即顯屬被告就該罪所提科刑及沒收上訴之「有關係部分」，而應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，視為該罪之「犯罪事實」亦已一併提起上訴。

準此，本院就原判決之販賣第二級毒品該罪，即應全予審究，而「非」僅以審究該罪之量刑、沒收是否妥適，即為已足。

二、證據能力之說明：檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第166至168頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、販賣第二級毒品之犯罪事實、證據與論罪

一、犯罪事實：甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於111年6月25日0時55分許稍前某時，以不詳方式，間接與乙○○取得聯繫，而得知乙○○有意購買重量約1錢之甲基安非他命後，即駕駛前向不知情友人所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車），前往澎湖縣馬公市林森路與三多路交岔路口（下稱乙路口）一帶赴約，並將甲車臨時停放在該路口之路邊，再於111年6月25日0時55分許，讓依約亦抵達該處之乙○○進入甲車內商議買賣價格（即案發當日第一次見面），雙方最終於同日1時0分許達成買賣價格為1萬2000元之合意。

甲○○旋當場將重量約1錢之甲基安非他命1包交付予乙○○，並收訖乙○○所交付斯時身上僅有之1萬元現金。

雙方嗣再相約於同日之日出前某時，在澎湖縣馬公市某處碰面（即案發當日第二次見面），由甲○○向乙○○收取尾款2000元。

二、認定前述犯罪事實所依憑之證據及理由： ㈠被告於111年6月25日1時0分許，在停放在乙路口路邊之甲車內，以1萬2000元之代價，販賣約1錢重甲基安非他命予乙○○，並當場將甲基安非他命交予乙○○，及收取乙○○斯時身上僅有之1萬元現金（即案發當日第一次見面），暨雙方未幾，即於111年6月25日日出前某時，相約在澎湖縣馬公市某處，為甲基安非他命交易事宜而第二次見面（即案發當日第二次見面）各節，迭據被告於偵查及歷審審理中坦承不諱，且核與證人乙○○之證述內容（澎湖縣政府警察局馬公分局112年9月12日馬警分偵字第1120107403號卷，下稱警二卷第27至30、37至39頁，偵緝卷第141至149頁），大致相符，並有甲車行車紀錄器影像擷圖暨該行車紀錄器所錄下之被告、乙○○案發當日第一次見面車內完整對話譯文（下稱「丙對話譯文」）在卷可稽（警二卷第43至55頁），此部分之事實首堪認定。

㈡被告雖辯稱於案發當日第二次見面，因乙○○未能付訖2000元尾款，所以其即取回先前所交付之約1錢重甲基安非他命，並同時將前所收取之1萬元款項退還乙○○云云，且稱當時陪同自己前往之吳維俊乃在場親見「退貨還款」過程而可以證述此情。

惟查：1.依「丙對話譯文」可知，當被告堅持就約1錢重之甲基安非他命開價1萬2000元，而聽聞乙○○表示身上僅有1萬元後，乃主動表示「不要緊，2000元我讓你欠著」、「我很好鬥陣（指好相處）…有時候，大家都有不方便，我可以讓你們欠著，如果時間到了，你們要自動（指如果承諾清償尾款之時間屆期要主動清償），不要湊出錢來（註：本意應係指如屆期猶未湊足款項），要提早跟我講，沒有的話我生氣起來…這樣才可久遠，你才可以在澎湖買得到東西…怎樣，我都很好相處的…」，且面對乙○○詢問尾款2000元應如何償付之追問，乃係回應稱「我就看你什麼時候方便，給我一個時間，時間到我就找你收，要還還是不還都沒有關係，到時候…在外面我要討，在內（指即使入監）我也要討，澎監我已經被關過很多次了」，甚進而於乙○○表示應該當晚（註：因雙方第一次見面為111年6月25日深夜1時許而尚未天亮，故「當晚」在語意上應係指111年6月25日之日出前）就可以湊足款項後，隨即表示「等一下喔，好，謝謝。

可不可以多拿一點…下一個1萬，因為我等下用到錢…你有辦法再處理…時間壓今天喔，因為你剛開價1萬，買不到啦，我現在成本…就9800元…你等一下再去湊12000元出來的話…就再1錢給你…我可以算你便宜點，因為剛見面你就湊這樣了」（警二卷第43至51頁所附之「丙通話譯文」參照），足見被告雖於其與乙○○磋商買賣之初，堅持就約1錢重之甲基安非他命開價1萬2000元，但因對於在「案發當日第一次見面」即得順利收取1萬元款項表示滿意，遂原任由乙○○自行決定2000元尾款之清償時點，而非務須當日償畢不可，復保留苟屆期猶未湊足款項，若主動告知其亦未必會生氣之彈性，但仍誓言其將追討尾款到底，且迨聽聞乙○○表示稍待一會應即可湊足2000元尾款後，不僅出聲感謝，甚因慮及自身刻需款孔亟，尚主動表示苟乙○○得於當日結束前湊足1萬2000元，其即願讓乙○○以與成本價幾乎相當之1萬元優惠價格，再額外加購約1錢重之甲基安非他命。

2.準此，被告既於111年6月25日1時許，以當日結束前為屆期，而提供約23小時之期間，以供讓乙○○湊款爭取得以1萬元之優惠價格加購約1錢重甲基安非他命，則乙○○若非無意以優惠價加購毒品並確已湊足2000元之尾款，豈有趕在111年6月25日之日出前，即與被告第二次見面之必要；

另方面，被告既需款孔亟，而已經不惜以相當於成本之「優惠加購價」，要約乙○○另行加購甲基安非他命，又豈有驟捨堅持催討尾款之往例不由，而改採「退貨還款」此一解決（結算）手段之理？職是，本應以證人乙○○迭於警詢、原審所證稱：我所欠的2000元尾款，我有跟被告表示天亮前會給他，我也有還給他，那一次我在約定的路邊等被告，被告將車停在對面，自己下車走過來跟我收2000元等語（警二卷第38頁，原審卷第170頁），原較諸被告首揭辯解，更合於情理而可堪採信。

況被告所聲請傳訊之證人吳維俊，於偵查中到庭後乃係證稱：我不曾陪同被告一起去找乙○○處理購毒尾款的事，我根本不認識乙○○等語（偵緝卷第157頁），而顯無從印證被告首揭辯解為真；

遑論被告前於112年11月14日之原審準備程序中，亦曾明確坦言：第一次見面後過2、3個小時，我確實有去找乙○○拿2000元，因為那次見面乙○○有拿錢給我，所以我沒有跟乙○○取回先前交付的甲基安非他命。

我之前說乙○○沒有把尾款交給我，是我忘記已收訖尾款這件事了等語（原審卷第76頁），益徵案發當日（被告、乙○○間之）第二次見面之實際經過，乃被告向乙○○「收訖尾款」2000元而要無「退貨還款」之情，被告此部分所辯，顯非事實而不足採。

3.綜上，被告乃在案發當日第二次與乙○○時，順利收訖2000元尾款無訛。

㈢衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

何況，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品更屬量微價高之物，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。

經查，被告販賣予乙○○之甲基安非他命既為有償，原可認其就該次犯行乃有營利意圖，況由「丙對話譯文」可知，被告自陳斯時取得約1錢重甲基安非他命之成本價為9800元，業如前述，則被告竟以1萬2000元之價格販賣（轉售）予乙○○，自具有謀取其間價差之營利意圖無訛。

㈣綜上，被告販賣第二級毒品之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

參、上訴有無理由之論斷

一、被告上訴意旨略以：原審就販賣第二級毒品該罪，漏未審究被告、乙○○於案發當日第二次見面之「退貨還款」此一有利被告情事，致誤認被告此部分犯罪所得高達1萬2000元而予量刑及沒收，即有量刑過重暨諭知犯罪所得沒收（追徵）不當等違誤；

至就轉讓禁藥該罪，被告不僅犯情輕微，且始終坦承此部分犯行不諱，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審卻就此部分量處有期徒刑6月之刑，自亦嫌過重云云。

二、於審視被告上訴有無理由前，先就本案刑之加重、減輕事由依序說明如下：㈠累犯加重部分： 1.被告前因販賣、轉讓第三級毒品即偽藥（愷他命）之毒品危害防制條例、違反藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑5年2月、7月，並定應執行刑為有期徒刑5年6月確定而入監服刑，於107年10月25日縮短刑期假釋付保護管束，於107年12月4日保護管束期滿、假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，原經檢察官於起訴書記載明確，嗣經檢察官於審理中援引刑案資料查註紀錄表為據，主張依累犯規定加重其刑（本院卷第236至237頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第63至82頁），暨被告及辯護人對於被告所犯本案2罪均構成累犯並不爭執(本院卷第236頁)，從而被告於受前述徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯無訛。

2.被告本案所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，經核均非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致被告超過其所應負擔罪責之特殊情事，且據以論處累犯之前案，乃為販賣、轉讓第三級毒品即偽藥愷他命案件，已如前述，被告竟再犯毒品、違反藥事法案件，且標的由前案之第三級毒品即偽藥愷他命，「提升」為第二級毒品即禁藥甲基安非他命，罪質更重，足徵被告刑罰反應力薄弱，則其本案所犯2罪，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

被告及其辯護人徒以本案罪名之法定刑已屬非輕，再加之被告尚有他案待執行，已足對被告達成懲罰效果，並無再依累犯規定加重其刑之必要云云，尚無足採。

㈡偵審自白減刑部分： 1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意…對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述…得認為已自白販賣毒品(最高法院103年度台上字第3383號裁判要旨參照)。

另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

2.就販賣第二級毒品該罪，被告於偵查及歷審，就其於案發當日第一次見面時，乃係將約1錢重甲基安非他命作價1萬2000元販賣予乙○○，並當場收取1萬元及交付毒品各節，均全然坦承不諱，而對於販賣之毒品種類及價金均始終為肯定之供述，依上述規定及說明，應認被告對於自己主要犯罪事實已為肯定之供述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

3.至就轉讓禁藥該罪，被告於偵查、原審及本院準備程序均自白不諱（被告此部分所提之上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），參照前述規定及說明，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

㈢被告於磋商本案販賣第二級毒品犯行過程中，曾主動以「優惠加購價」，要約乙○○另行加購甲基安非他命，已如前述，且由「丙對話譯文」復可知被告亦係在該磋商過程中，主動提供並當場指導乙○○如何利用雙管型吸食器吸食甲基安非他命，且示意乙○○「吸個夠」、「我不怕別人吸」（警二卷第47頁） ，足認本案之販賣第二級毒品犯行，斷非被告迫於無奈情事之偶然被動違犯，而本案之轉讓禁藥犯行，亦係被告積極、主動所致，則被告本案所犯2罪，自均乏情堪憫恕之情而顯無刑法第59條適用餘地，亦併指明。

㈣結論：被告本案所犯2罪，均具累犯加重、偵審自白減刑之事由，俱應先依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑。

三、被告固以首揭情詞，指摘原審對本案各罪所為量刑均有過重之不當，及指摘原審對販賣第二級毒品該罪諭知應沒收、追徵犯罪所得1萬2000元，亦有違誤。

惟查：㈠關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審審酌被告正值青壯，不思以正當工作賺取金錢，明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒品即禁藥甲基安非他命之危害性，予以販賣、轉讓之，戕害他人身心健康，誠屬不該。

然考量被告犯後坦認犯行之態度及所得利益，酌以被告於原審審理中自陳：高中肄業，從事散工及與隨父親販賣茶葉，每月收入約3萬元至4萬元，離婚，育有1名未成年子女，須扶養父母（原審卷第177頁）之智識程度、家庭經濟狀況，且其所提出經診斷罹有憂鬱症、攝護腺炎等疾病之診斷證明書(原審卷第81、85頁)等一切情狀，分別就被告之販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，依序量處有期徒刑5年8月、6月之刑。

末就販賣第二級毒品該罪，則另說明：被告因該犯行取得1萬2000元價金，係屬被告該罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，隨同其所犯販賣第二級毒品犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本院經核原審就販賣第二級毒品犯行之認事用法，俱無不合，且原審就轉讓禁藥罪部分，本即已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，而無漏未適用該項減刑規定之情。

另原審就本案所犯2罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57條規定，就犯罪所生危害、犯後態度等項逐予審酌，自俱無量刑過重之失可言，縱另行考量被告於本院審理中始提出其經診斷罹有過敏性鼻炎等疾病之診斷證明書(本院卷第249頁），猶同無量刑過重之虞；

且其中就販賣第二級毒品罪部分，實乏被告所辯「退貨還款」之情而係「收訖尾款」始符事實，業經本院詳予敘明如前，則原審未將「退貨還款」之情納入量刑審酌，更無疏未審究明顯有利被告事項之失。

又承前就販賣第二級毒品該罪，並無「退貨還款」之情而是「收訖尾款」之相同理由，原審因認被告於該罪過程中先後所收取之1萬元、2000元，均為被告違犯該罪之犯罪所得並應予沒收、追徵，亦屬允當。

被告以首揭情詞，指摘原審就本案2罪之量刑均有過重之不當，且就沒收、追徵販賣第二級毒品罪所得1萬2000元之宣告，亦有違誤，俱屬無理由，應予駁回被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 王居珉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。