臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,102,20240430,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第102號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪明昇


上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度審訴字第385號，中華民國112年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第3503、3504、3505號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：ㄧ、檢察官於本院準備程序及審判程序中，陳明其上訴範圍係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第239頁、第302頁），上訴書中亦載述此旨明確，故而，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、告訴代理人雖執最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定，主張本案本院應併就已經檢察官不另為不起訴處分之違反廢棄物清理法第46條第4項後段之非法清除、處理廢棄物部分予以審判，然查：㈠最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定之基礎事實，係檢察官以第一審判決對被告量刑過輕，而依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅對第一審判決之科刑部分向第二審法院提起上訴（被告並未上訴)。

第二審法院依檢察官明示上訴之科刑部分調查審理後辯論終結並定期宣判，檢察官嗣始向第二審法院提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指因被告本件犯罪而被害者，除第一審判決所認定之被害人外，尚有其他被害人受騙匯款至被告所提供之銀行帳戶並被提領一空，此部分之事實，與第一審判決所認定被告之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，因而請求第二審法院一併加以審理（下稱前案）。

本案之基礎事實則係告訴人告訴被告涉犯竊佔、違反水土保持法及廢棄物清理法等罪，經檢察官就竊佔及違反廢棄物清理法部分對被告為不另為不起訴處分；

原審審理時，告訴代理人以被告被訴違反水土保持法部分與已經不另為不起訴處分之違反廢棄物清理法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係為由，請求原審就違反廢棄物清理法部分併予審判，經原審法官向檢察官確認起訴範圍，檢察官明確陳稱「起訴書第5項已經記載就廢棄物清理法部分不另為不起訴處分」等語（見原審卷第44頁），原審因而未就該部分併予審理。

原審判決後，檢察官以原審量刑不當，針對量刑部分提起第二審上訴。

核之前案與本案，二者不僅基礎事實不同，且檢察官就前案並無如本案之已就告訴人告訴之犯罪事實（即廢棄物清理法部分）對被告為不另為不起訴處分（亦即該部分已經檢察官認為被告並不構成犯罪，因而不予起訴），是實難認本案得以適用或比附援引前開大法庭裁定。

故而，告訴代理人執最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定主張本案本院應併就被告有無違反前開廢棄物清理法部分予以審理，誠難憑採。

㈡本院復審之下列理由，認本案檢察官既係針對原判決之量刑上訴，則依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅得就原判決量刑妥適與否進行審查：⒈民國ll0年修正公布之刑事訴訟法第348條（下稱本條），除刪除第l項後段之擬制全部上訴之規定，並增訂第2項但書，作為第2項本文上訴不可分原則之例外規定，及增訂第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，以鬆綁上訴不可分原則之適用，除尊重當事人設定攻防之範圍，也得以避免被告遭受突襲性裁判，並減輕上訴審審理之負擔。

又上訴係對於下級審法院之判決聲明不服，請求上級審法院救濟之方法，本於訴訟主義之理論，其不服之範圍，以上訴人之意思為準，全部或一部上訴，均無不可，而上訴審法院則藉由上訴人聲明不服之範圍以界定審判範圍，此於覆審、續審或事後審制，均無不同。

⒉在前揭修法之前，我國實務對於上訴不可分原則之闡釋結果 ，認為罪與刑絕對不可分，故僅就科刑或法律效果一部上訴 ，效力及於論罪部分，反之亦然。

此法律見解，使上訴不可分原則過度擴張適用，導致上訴審法院以有無審判上無從分割之關係，溯及界定是否容許一部上訴，上訴審審理範圍遲遲無法確定，可能直到宣示判決才得以明瞭，不免使被告遭受突襲性裁判之懲罰，更脫逸當事人設定之攻防範圍。

本條第3項修法之目的，即為改弦更張，將「罪」與「刑」絕對不可分，改採得與「罪」為相對可分之「刑」一部上訴，除 尊重當事人設定之攻防範圍，也得以避免被告受到突襲性裁判 。

⒊再最高法院大法庭ll0年度台上大字第5217號裁定已闡釋：「法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。

因此，解釋之目標首要當然應該探求歷史上立法者的意思，賦予歷史上立法者之意圖以『初步的優位』，應 符合憲法原則。

但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。」

等旨。

而在解釋方法論中，依立法理由確認立法 目的，是歷史解釋方法，亦具有民主正當性。

本條項立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。

…爰增訂本條第三項，作為第二項之例外規定，以資適用。」

已明揭未聲明不服之論罪部分，不在上訴審之審判範圍，大幅鬆綁上訴不可分原則之適用。

亦即實質上 已修正向來實務採取的「罪」與「刑」絕對不可分關係，明 白表達「罪」不在「刑」一部上訴的第二審審判範圍內，此 關於審級制度、裁判救濟途徑如何，屬於立法政策形成自由 ，本來就沒有要追求理論的一致性，是自不得再援引本條 第2項上訴不可分之規定，將審判範圍擴張及於本條第3項明訂應排除在第二審審判範圍之部分。

貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：洪明昇於110年12月30日與梁博荏（另經檢察官為不起訴處分）簽訂填土工程合約，約定由洪明昇對梁博荏於同月15日所購買、原登記於田傳宗（已於111年1月9日死亡）名下之高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍3分之1，下稱0126地號土地）進行填土。

洪明昇明知0126地號土地與相鄰之高雄市○○區○○段0000地號土地（所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，下稱1378地號土地）、同段1379地號土地（所有權人為郭均旭、郭俊男、郭建良、郭庭豪、郭讚輝、郭紘瑋，下稱1379地號土地）、同段1384地號土地（所有權人為呂泰榮、呂崇吉、廖英瓊，下稱1384地號土地）均為行政院核定公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經依法擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並依計畫實施水土保持之處理及維護，不得為山坡地之開發、利用、堆積土石及開挖整地，竟基於違反水土保持法之犯意，於111年2月7日至同月22日間，在未獲得梁博荏進行填土之指示前，即擅自先在1384號土地鋪設柏油路面，並聯繫真實姓名、年籍不詳之人（無證據證明與洪明昇有犯意聯絡）駕駛車輛載運土石方約5車，至0126、1378、1379地號土地堆放，以此方式對屬於山坡地之0126、1384、1378、1379地號土地進行堆積土石、開挖整地等使用，幸未致生水土流失之結果。

二、所犯罪名：被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪。

三、刑之減輕：被告已著手於非法使用行為之實行，惟尚未生水土流失之實害結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

參、檢察官上訴有無理由之論斷：

一、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，固非無見。

惟被告雖坦承犯行，但未與告訴人田楊正、何桂月達成和解，亦未回復土地原狀，已造成自然環境破壞，其前開量刑，恐有違罪刑相當原則，輕縱被告。

為此，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

二、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

查原判決審酌被告明知本案私有土地及公有土地均屬山坡地，仍擅自於0126、1384、1378、1379地號土地鋪設柏油路面、堆積土石、開挖整地而非法使用，雖尚未致生水土流失，然已造成自然環境破壞，犯後雖坦承犯行，惟目前上開土地均尚未回復原狀，是其就犯罪所生損害並未有所彌補；

兼衡其係因簽訂填土合約而為本案犯行之犯罪動機，及其非法使用之手段、範圍，暨於原審自陳之智識程度、生活與家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。

核之原判決已充分斟酌被告犯罪情節及其個人狀況，就所犯之罪而為量刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形。

職是，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕而有不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 陳旻萱
附錄本判決論罪科刑法條：
《水土保持法第32條》
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。