臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,11,20240328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 高孝文 民國00年0月0日生



指定辯護人 義務辯護人盧凱軍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第327號中華民國112年11月9日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查本件業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）明示僅針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第61、82頁），依前開規定，本院僅就原審判決其中量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略以：伊於警偵及審判中始終坦承犯行，本件係因缺錢而受其他共犯指示所為，犯罪情節難與大盤、中盤毒販相提並論、亦無鉅額獲利，且現時有正當工作與家中尚有妻女亟需扶養，請求從輕量刑；

辯護人則以：本件遭警查獲毒品數量雖高達1000包，但純度甚低，又被告係感念共犯楊詠湟接濟生活才協助販賣，並未從中獲得不法利益，應參考憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再依刑法第59條酌減其刑等語為其辯護。

二、論罪科刑暨加重減輕事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂罪，及同條例第4條第6項、第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

其與楊詠湟、王０立、李家汶（僅販賣部分）就上述犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告製造前持有逾量第三級毒品之低度行為，應為其後製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再本件乃因員警佯裝買家表示欲購買毒品，始由被告依楊詠湟指示著手製造本案毒品、俟完成後再隨同王０立外出交貨，此等行為既係基於同一犯罪決意，且犯罪時間密接、行為目的局部重疊，應合為法律概念之一行為加以評價，故被告係以一行為同時觸犯前揭2罪而為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重論以製造混合二種以上第三級毒品罪處斷，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡又同案共犯王０立於本案行為時雖係未滿18歲之少年，然被告既否認知悉此情，卷內亦無積極證據足認其是時明知或可得而知係與少年共同實施犯罪，遂無由依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈢其次，被告販賣混合二種以上第三級毒品犯行雖屬未遂，原應依刑法第25條按既遂犯之刑度減輕其刑，惟依前述其所為應依想像競合犯從重論以製造混合二種以上第三級毒品既遂罪，則此部分輕罪之減刑事由僅得於量刑時併予審酌。

㈣再毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。

此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告先後於偵查及歷次審判中俱就本案犯行坦認在卷，應依前開規定減輕其刑。

㈤此外，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。

又該條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有不同。

至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。

查毒品危害防制條例第4條第3項法定刑為「7年以上有期徒刑（得併科罰金）」，且依同條例第9條第3項混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。

查辯護人固以前詞請求依刑法第59條酌減其刑云云，考量被告本次遭查獲毒品數量共1000包，雖純度甚低且鑑定結果純質淨重總計約為59.19公克（警卷第9頁），但依此數量暨交易金額相較一般毒品交易實難認輕微；

況依卷證所示被告與其他共同正犯分工狀況，係由被告負責製造再依指示前往指定地點交付毒品，顯已實際參與各主要犯罪階段，縱令其因經濟狀況不佳、鋌而走險實施本件犯行，客觀上仍難認有何顯可憫恕之情事。

是參以本案犯罪情節暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後（最輕法定刑為有期徒刑3年7月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至被告事後坦承犯行或其他個人家庭狀況等情，核屬法院量刑參考事由，尚無從執為酌減其刑之依據，故此部分抗辯即屬無據。

㈥準此，被告本件犯行具有上述加重（毒品危害防制條例第9條第3項）及減輕（同條例第17條第2項）事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

三、駁回上訴之理由原審認被告罪證明確，審酌其無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己私利而實施本案以圖不法所得，對國民健康及社會秩序業生潛在危害，販賣部分幸因員警喬裝買家而未遂，倘順利出售予第三人，勢必助長毒品流通肇生他人施用毒品之來源，所為自值非難；

惟念被告犯後始終坦承犯行，併考量其就販賣未遂犯行亦於偵查及審判中均自白，再衡酌被告本案犯罪動機、手段、製造暨販賣第三級毒品數量甚鉅、價格非低及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，兼衡其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀（原審卷第111至112頁），量處有期徒刑4年6月，誠屬妥適。

是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告提起上訴指摘原審量刑過重，請求撤銷改判、再依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。