臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,199,20240716,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第199號
上 訴 人
即 被 告 余偉弘


選任辯護人 黃國瑋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第94號，中華民國112年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10418號、112年度偵字第1184號），就原判決之刑提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審理範圍本案上訴人即被告余偉弘（下稱被告）提起上訴，於上訴理由狀及準備程序期日為陳述時，已具體表明僅就原審判決關於科刑部分提起上訴（本院卷第84頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他部分，就科刑審酌所本之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，則均依原審判決之認定為據。

二、被告上訴意旨本件被告與其餘共犯所製造之第二級毒品安非他命，其驗前淨重約10.51公克，另因製造第二級毒品而持有之毒品先驅原料麻黃鹼純質淨重則未達5公克，數量非鉅，又被告參與犯行之時間甚短，且僅自同案被告林志衛取得新臺幣（下同）40,000元之報酬，所得實非豐厚，觀諸司法院量刑資訊，107年至108年間同屬製造第二級毒品經以毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑後，其平均刑度為42-48月，若以修法後刑度等比例換算，可推算修法後平均刑度為60-68月，是原判決所定執行刑（應為宣告刑之誤載）6年6月（即78月）之刑度，仍屬過重，自有量刑違反比例原則、罪責原則之違法。

次查，對比本院111年度上訴字第677號判決之事實，該案被告所製造之第二級毒品數量高達799.4公克，對比本案被告製造之10.51公克確實差距甚鉅，而該案被告經以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其刑度為6年6月，顯然原審對被告所量處之刑度，難謂與罪責原則無違。

又被告並非以製毒維生，亦無毒品相關前科，僅係一時貪圖小利，受同案被告林志衛之蠱惑而參與犯行，考量毒品危害防制條例第4條第2項法定刑度為10年以上有期徒刑，縱本件經偵審自白減輕其刑後，仍為5年以上有期徒刑，不可謂之不重，爰請再依刑法第59條規定減輕其刑云云。

三、本院之判斷㈠處斷刑之形成本件被告經原審判決認定之犯罪事實及罪名，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

因被告於偵審中均自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑至二分之一。

㈡不適用刑法第59條之說明⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

刑法第59條定有明文。

被告及其辯護人於本院審理時，各以被告有前開情狀及犯罪後已經深刻悔悟等情為由，請求依該條規定酌減其刑。

惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒉今查毒品不僅戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，甚至危害國家安全、民族命脈，我國在近代史上尤有切身且幾近亡國之慘痛教訓，殷鑑不遠。

乃政府立法嚴禁製造毒品，並以嚴正之刑罰遏止毒品氾濫，凡此均為一般國人、不論老少皆知之甚詳者。

而毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，自87年5月20日該條例最初公布施行之時起，其法定刑即規定為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

爾後隨該法典歷經多次修正，然其徒刑部分不僅未經修正，併科罰金部分猶經提高為新臺幣一千萬元以下；

嗣其經施行20餘年後，最近一次於109年1月15日修正、同年7月15日公告施行之最新條文，其法定刑不僅未曾降低，猶大幅提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

。

足徵立法者在該條規定適用社會多年之後重新檢討時，依照較新民意選出之代表所組成立法機關按多年來之社會價值與時代變遷後，其反應出對該項犯罪之反社會評價與刑罰需求所持態度，係不減反增。

是依前述，除在個案中經考量一切之犯罪情狀，於客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重以外，自不得無視前開立法者所代表並反應之社會價值及處罰要求，反而仍逕將修法結果用為反面操作，並據以為指摘法定刑之依據。

⒊本件依被告於犯罪時已年近OO歲，身心成長之階段業已完成；

受有高中畢業之教育程度，並以從事汽車美容為業，有參與社會共同生活之經驗，依其個人智識能力及條件，就毒品對於社會秩序及國民健康之危害，顯然知之甚明。

乃其竟仍依然固我，為謀不法利益而犯本件參與製造毒品以戕害國人健康、為禍國家、社會之犯行，惡性顯明。

被告之辯護人雖以被告並無前科（嗣另犯他案經判處徒刑並諭知緩刑之時點在後），及其經查獲前已經製造完成之毒品數量、所獲得之報酬等情為據，主張其犯罪之情狀顯可憫恕云云。

然姑不論前開關於毒品危害防制條例之處罰規定及構成要件設計，原與其犯罪行為人有無其他犯罪之前科背景無關，是以其規定適用於初次犯罪之人，亦無不合。

又依辯護人所述，被告於查獲時已經製造完成之毒品數量果已達於10.51公克，亦足徵渠製造毒品之技術已然成熟穩定，並非偶然，不論其經扣得而尚未流入市面之數量若干，均無礙於犯罪對法益所存在危險性極高之事實。

另被告犯罪獲得之利益既達40,000元，甚至更勝其在原審自承因從事汽車美容而獲得之每月30,000元正職薪資達三分之一之譜，獲利非低，均難認為有客觀上足以引起一般同情可言，遑論被告犯罪之動機亦顯與迫於飢寒貧病乃鋌而走險，或有其他不得已之無奈情狀，迥然有別。

是考量本件被告犯罪之情節、態樣、動機及手段，既難認為其犯罪已有值堪憫恕之特別情狀，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之可言，誠不待言。

㈢宣告刑之形成⒈按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。

又「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照)。

然姑不論其系統收納為統計基礎案例之個案最終量刑結果中，其由地方法院判決酌定之刑度，嗣經上級審法院判決維持而確定者，究竟確屬妥適，抑或僅因受刑事訴訟法第370條第1項前段，關於不利益變更禁止之限制而未遭撤銷改判，既有未明，以此為統計基礎所得之結果是否足堪列入參考、比較之依據，已非無疑。

縱以其經納入統計之個案判決所列舉之各別因子，就該量刑結果所佔量比如何、是否確有實際對應之關係及考量，既屬無從查考參照，以之作為規範，猶難免有違反法治國規範明確性原則之嫌。

則原判決果已敘明其量刑所審酌之各項因子及理由，所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，依前開說明，自不得僅以前開參考系統之資訊為據，任意指為違法。

⒉原審判決對被告之量刑，係以前開處斷刑之範圍為據，並以被告犯罪之責任為基礎，說明其審酌被告漠視國家嚴格禁止毒品流竄之禁令，犯本案製造第二級毒品甲基安非他命犯行，其不僅恪守法規之意識薄弱，更嚴重影響社會秩序及安全，又據被告自承製造第二級毒品，係準備對外販售，所為應予非難，並考量被告前因妨害秩序案件經法院判處罪刑確定並給予緩刑2年之前案紀錄，素行非佳，惟念其等犯後自始坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告高中畢業之智識程度、與祖母共同居住，須負擔家中經濟之生活狀況、目前從事汽車美容，月收入約3萬元之經濟狀況，暨其本案共同製造出第二級毒品驗前淨重約10.51公克、因製造第二級毒品而持有之毒品先驅原料麻黃鹼純質淨重則未達5公克，數量非鉅、製造毒品期間、分工角色及支配程度、其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6年6月。

本院審酌其就刑之酌定，已經適度考量被告之各項量刑因子，就犯情因子部分，包括犯罪製造毒品之動機、負責之犯罪分工、製造完成暨因而持有毒品及原料之數量，對於法益所生危害之程度；

就行為人個人之一般情狀部分，包括教育程度，工作、家庭、生活、經濟狀況及品德素行，並審酌其犯罪後表現之態度等一切對有利、不利之各項因素，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限、顯然失當或過重之處。

被告依前開理由就原判決關於科刑部分提起上訴，並僅擇取一、二量刑因子為據以比附另案判決，資以指摘原判決量刑過重。

然個案之具體犯罪情節不同，本不得單純以其他案件之量刑結果，據為指摘原判決量刑違法之依據。

原判決所為量刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、罪責相當等原則，自不得任意指為違法。

被告持前開理由指摘原判決量刑過重，即無可採。

四、綜上所述，本件原審判決對被告為前開處斷並量處刑罰，既無違法不當。

被告上訴指摘原判決量刑過重，請求本院撤銷原判決並予改判，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
書記官 李佳旻