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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第217號
上 訴 人
即 被 告 張德逸
選任辯護人 王翊瑋律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第60號，中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11950號、12171號、第12172號、第13296號、第13297號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳妍臻（所涉妨害秩序罪嫌，業經原審諭知無罪確定）與甲○○為朋友關係，陳妍臻因甲○○屢邀其外出遊玩而不堪其擾，遂於民國110年10月12日22時30分前某時將此情告知男友乙○○，乙○○因而心生不滿，即居於首謀之地位，於同日22時30分許，與陳俊辰（所涉妨害秩序罪，業經原審判處罪刑確定）、湯育誠（通緝中，所涉妨害秩序罪嫌由原審另結）、莊宇倫（所涉妨害秩序罪，業經原審判處罪刑確定）商討教訓甲○○，後於同日23時許強要陳妍臻假意邀約甲○○在高雄市○○區○○路000號之○○○廟見面，並邀集陳俊辰、湯育誠、莊宇倫一同到場，由乙○○攜帶其所有之黃色塑膠棍棒1支並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳俊辰、莊宇倫、湯育誠、陳妍臻，途中莊宇倫下車另行駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，分別前往上址○○○廟聚集等候甲○○，嗣於翌（13）日凌晨1時許，甲○○經由其友人林銘章、歐威克駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載到場，即自行下車朝陳妍臻之方向走去，乙○○、陳俊辰、湯育誠、莊宇倫均明知上址○○○廟為公共場所，於該處聚集三人以上攜帶客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之兇器對甲○○施強暴，顯會造成公眾或他人恐懼不安、對公共秩序之信賴產生動搖，乙○○竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴之犯意，陳俊辰則基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意，湯育誠、莊宇倫則共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡，由乙○○徒手毆打甲○○，陳俊辰持上開黃色塑膠棍棒毆打甲○○，致使甲○○受有頭部及左手擦挫傷之傷害（傷害部分未據告訴），湯育誠、莊宇倫則徒手在場助勢，因而妨害公共秩序及公眾安寧。
嗣經警獲報到場處理，並扣得上開黃色塑膠棍棒1支等物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局楠梓分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之供述證據，業據檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第104頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
其餘引用之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，惟矢口否認為首謀，辯稱：伊與同案被告陳俊辰、莊宇倫、湯育誠（下合稱三位同案被告）原係在案發地喝酒聊天，係嗣後被告與被害人甲○○當場因故爆發衝突，陳俊辰始基於與伊之情誼出手毆打甲○○，莊宇倫及湯育誠亦係基與伊之情誼在場助勢而未離去，足證三位同案被告均係當場自發性參與本案，伊並未事先主導謀劃，並召集三位同案被告下手實施本案強暴犯行，難謂伊居於首謀之地位云云。
惟查：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審訴二卷第211、275頁），核與證人即三位同案被告於警詢、偵查及原審供述彼此參與情節（陳俊辰部分，見警一卷第21至30頁、他字卷第419至423頁，莊宇倫部分見警一卷第31至46頁、他字卷第381至384頁；
湯育誠部分見警一卷第47至50頁、他字卷第413至415頁、原審審訴卷第272頁）、證人即同案被告陳妍臻於警詢及偵訊陳述（警一卷第51至55頁、他字卷第405至407頁）、證人即被害人於警詢及原審審理時證述（警一卷第57至60頁、原審訴一卷第369至392頁）、證人林銘章於警詢及原審審理時證述（警一卷第61至64頁、原審訴一卷第204至218頁）、證人歐威克於警詢時證述（警一卷第65至69頁）大致相符；
復有110年10月13日高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄（警一卷第71至74頁）、扣押物品目錄表（警一卷第75頁）、扣押物品收據（警一卷第77頁）、搜索現場、扣押物照片（警一卷第89頁）、110年10月13日1時許○○○廟監視器影像擷圖（警一卷第119至121頁）、案發現場照片（警一卷第93頁）、被害人傷勢照片（警一卷第95至97頁）、車輛詳細資料報表〈車號：000-0000、OOO-OOOO、OOO-OOOO〉（警一卷第123至127頁）、自小客車照片〈車號：000-0000、OOO-OOOO〉（警一卷第99頁）、被害人持用手機內通話紀錄翻拍照片（警一卷第101至105頁）、被告微信通訊軟體帳號翻拍照片（警一卷第107頁）、莊宇倫與被告間微信通訊軟體訊息紀錄翻拍照片（警一卷第107頁）、莊宇倫與湯育誠間微信通訊軟體訊息紀錄翻拍照片（警一卷第109頁）、陳俊辰持用手機內通話紀錄翻拍照片（警一卷第111頁）、陳妍臻持用手機內通話紀錄翻拍照片（警一卷第113頁）各1份附卷可稽，以及上開黃色塑膠棍棒1支扣案可佐，足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖於本院為上開辯解，惟按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策畫、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。
⒈查被告於警詢及偵查中均已坦承其與三位同案被告於案發當天在被告住處喝酒時，適同案被告陳妍臻來電告知被害人屢次邀約其外出遊玩而不堪其擾，被告因此心生不滿，為教訓被害人，先指示同案被告陳妍臻假意邀約被害人在案發地點見面，再跟三位同案被告說一起去找人等情（他字卷第8、14、366頁），核與同案被告陳俊辰於警詢供稱：是乙○○叫我去的，我跟乙○○和其他人平常就會在鳳屏宮聚集，那天是乙○○說要過去○○○廟，我就跟去了。
（警一卷第28頁）、於原審中供述：當天是乙○○找我去○○○廟，我跟乙○○原本在喝酒，乙○○接到電話之後說要去○○○廟等語（原審審訴卷第202頁）；
證人即同案被告莊宇倫於偵查中結證稱：我會到案發現場是與乙○○相約集結在該處（他字卷第383頁）、於原審供承：我是後面才去的，我先在別的地方遇到乙○○，他說他們在○○○廟喝酒，問我要不要去等語（原審審訴卷第203頁）；
證人即同案被告湯育誠於警詢陳稱：是乙○○召集我過去的，當天我剛好在他家，乙○○就叫我一起去（警一卷第48頁）、於偵查及原審陳稱：是乙○○約我過去的（他字卷第413頁、原審審訴卷第272頁）、證人即同案被告陳妍臻於警詢及偵查中均證稱：因為乙○○要打甲○○，載我到該處，要我把甲○○約出來，案發時間地點是由乙○○選定的等語（警一卷第52至54頁）相符。
足認被告確為召集眾人前往案發地點之人無訛。
⒉復查，依被告於警詢及偵查所供：13日22時左右我跟三位同案被告共四人原本在家裡喝酒，這時候陳妍臻打電話給我跟我說他被甲○○騷擾之事，接著大概23時許我駕駛OOO-OOOO自小客車載湯育誠、陳俊辰、莊宇倫去○○區○○汽車旅館附近載陳妍臻一同前往○○區○○路OOO號（○○○廟）、莊宇倫後續步行到後勁東路將他開的OOO-OOOO自小客車開到現場，我們就是要在這個地點等甲○○出現。
甲○○到達○○○廟前，我跟湯育誠、陳俊辰坐在OOO-OOOO自小客車，莊宇倫坐在OOO-OOOO自小客車，陳妍臻坐在○○○廟前的椅子上等甲○○出現。
甲○○被一台鐵灰色自小客車載來的，他下車走到陳妍臻附近時，我跟三位同案被告就過去了、陳妍臻跟我說該名男網友甲○○的事，我才跟三位同案被告說一起去找人。
有打甲○○的只有我跟陳俊辰而已等語（他字卷第8至10、14至15、366頁）；
佐以同案被告陳妍臻於警詢及偵查中證稱：於110年10月12日22時30分乙○○載我到案發地點，當時乙○○跟三位同案被告在喝酒，乙○○當時就要我把甲○○約出來，當時乙○○他們就有拿出球棒準備要打甲○○，期間我一直與甲○○通話，問他到哪了，可不可以過來找我，當甲○○快到的時候，乙○○等人就回到車上等待，於110年1月13日1時02分許甲○○到達現場時，當時我自己一人坐在廟前的椅子上，乙○○叫我要甲○○下車，當甲○○走過來找我的時候，乙○○等人就下車打甲○○等語（警一卷第53頁、他字卷第406頁）、證人即同案被告陳俊辰於偵查中證稱：我有看到乙○○用拳頭打該名男性，我也用拳頭打該名男性，莊宇倫與湯育誠是走到外面該名男性的朋友所開的車旁邊聊天等語（他字卷第420頁）。
可知案發當天被告邀集三位同案被告一同前往案發地點找被害人，並駕車搭載陳妍臻及同案被告陳俊辰、湯育誠一同前往案發地點，莊宇倫則先搭乘被告所駕自小客車，途中再下車自行駕車前往案發地點會合，且在被害人即將抵達案發地點之前，同案被告陳俊辰、湯育誠與被告、及同案被告莊宇倫均先分別坐在被告、同案被告莊宇倫所駕自小客車內等候被害人出現，嗣被害人搭車抵達現場並靠近陳妍臻時，三位同案被告立即與被告同時下車，並由被告率先毆打被害人，一旁之同案被告陳俊辰見狀，亦加入毆打行列，而同案被告莊宇倫及湯育誠則走到被害人搭乘之車輛旁邊在場助勢。
依上開情節觀之，顯見被告於邀約被害人、前往案發現場、等候被害人出現及毆打被害人過程中，均扮演最主要謀劃、支配之角色，而帶領眾人為本案犯罪行為，足認被告確為首先提議、主導謀劃之人，被告於本院空言否認其為首謀，並無可採。
⒊辯護人雖援引⑴證人即同案被告陳俊辰於警詢供稱：我會徒手攻擊甲○○是因為我想說朋友都會生氣到出手了，朋友會生氣一定有受到委屈。
我不清楚誰約出來要談判的，當時候我們只是朋友在那邊聊天喝酒，是對方突然到現場，乙○○才與他談判（他字卷第24頁）、於偵查中證稱：我們本來在○○○廟裡面與乙○○、湯育誠、莊宇倫等人聊天，後來我們看到有一位男性走過來，好像帶有目的性的進來○○○廟，我有看到乙○○用拳頭打該名男性，我也用拳頭打該名男性，莊宇倫與湯育誠是走到外面該名男性的朋友所開的車旁聊天等語（他字卷第420頁）；
⑵證人即同案被告莊宇倫於警詢供稱：乙○○當時找我們並不是要我們支援，僅是為了來這邊喝酒聊天、乙○○只是說要過去喝酒，沒有跟我說有衝突等語（他字卷第35、40頁）、於偵查中證稱：我會到○○○廟是因為我與朋友乙○○約在該處聊天喝酒（他字卷第382頁）；
⑶證人即同案被告湯育誠於警詢供述：原本我就跟乙○○、莊宇倫、陳俊辰三人在鳳屏宮喝酒聊天，後來乙○○就說要我們陪他出去，所以就到事故地點，乙○○沒有告知我他要毆打甲○○。
乙○○只有說要處理事情，叫我一起過去，但是事前沒有說要幹嘛，到那邊之後，我只記得在那邊喝酒，我不記得現場乙○○有做什麼指示等語（他字卷第44、48至49頁）、偵查中具結證稱：我會在該處是乙○○約我過去的，我跟莊宇倫、乙○○、陳俊辰在那邊喝酒，後來有人過來廟裡面，我跟莊宇倫就去旁邊聊天等語（他字卷第413至414頁）。
主張係因被告與被害人當場因故爆發衝突，三位同案被告始基於與被告之友誼，當場自發性參與本案，故被告並非居於首謀之地位云云。
然查，被告於警詢已坦承其有邀集三位同案被告一起去案發地點找人等語，如上所述，且證人即同案被告陳俊辰於警詢亦供述：「（聚集時，乙○○作何指示?指示內容為何?）乙○○說要過去○○○廟那邊，等等會有人來處理事情，叫我注意一下，來者不善等語（警一卷第28頁），又本次事件是由被告策畫乙節，亦經證人即同案被告陳妍臻於警詢供述甚詳（警一卷第54頁）；
參以依上開⒈、⒉事證所示，被告確為召集眾人前往案發地點欲教訓被害人之人，而且在被告動手毆打被害人之前，三位同案被告均與被告不約而同，先刻意躲藏在被告或同案被告莊宇倫所駕自小客車內，僅讓同案被告陳妍臻一人獨自坐在○○○廟前的椅子上，於被害人抵達現場下車走向陳妍臻之際，三位同案被告又與被告一同下車，其中同案被告陳俊辰隨同被告走向被害人，同案被告莊宇倫、湯育誠則走向被害人所搭乘車輛。
勾稽上情，就整個犯罪計畫觀之，倘非被告首謀倡議，居中策畫、支配團體犯罪行為，三位同案被告豈有在被告動手毆打被害人前，即與被告一同前往案發地點，並知在被害人即將抵達現場前，先與被告一起藏躲在自小客車內，於被害人到達現場走向陳妍臻時，又與被告一起下車，走向被害人或被害人搭乘之車輛。
是辯護人所援用之三位同案被告於警詢及偵查中之上開證述，均係迴護被告之詞，不足採信，尚難採為對被告有利之認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何人意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認在場人等該當於刑法第150條第2項第1款之加重條件。
又所謂「下手實施」之人，係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而言；
另所謂「在場助勢」之人，係指在聚眾鬥毆之現場，並未下手施以強暴，而僅給予在場之人精神或心理上之鼓勵、激發或支援，因而助長聲勢之人而言，其方法並無特定，應視個案始末及在場人間彼此之互動各別判斷。
查被告徒手攻擊被害人，同案被告陳俊辰則持被告攜帶到場之黃色塑膠棍棒攻擊被害人，同案被告湯育誠、莊宇倫則在場助長聲勢，業如前述，被告及其他同案被告事先就到場目的有所認識，則不論各該被告是否持用器械，均應對彼此施強暴之方式相互為用，並各自分擔行為一部之情形，且對此情有所認識，參諸上開說明，被告及其他同案被告乃共同持屬兇器之器械於公共場所聚眾施強暴行為明確。
㈡核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。
至起訴書原係記載被告涉犯刑法第150條第2項第1、2款攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴，因而致生公眾或交通往來之危險罪，業經檢察官於原審當庭更正被告所犯罪名（原審訴二卷第275頁），本院自無依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條之必要。
㈢刑之加重⒈按刑法第150條第2項規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
本院審酌被告本件犯行雖使公眾產生恐懼不安及感受，然被告僅徒手且只針對被害人實施強暴行為，並未波及被害人同行之友人林銘章、歐威克或其他民眾之人身、財物，並無致危險程度難以控制之情形，侵害社會秩序安全之危害程度並無顯著擴大、提升現象，而被害人所受之傷勢為頭部及肢體擦挫傷之輕微傷勢，認為無再依刑法第150條第2項加重被告刑度之必要。
⒉被告前因毀棄損壞案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年4月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第67頁）附卷可佐，惟公訴人於原審審理中主張不依累犯規定加重刑度等語（原審訴二卷第276頁），是參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，就被告是否成立累犯或應否加重其刑，本院自無庸依職權調查審認。
三、上訴駁回之論斷 原審認被告事證明確，並審酌本案係因被告欲教訓被害人，被告所為已致被害人受有傷害及影響社會治安，動機及所為應予非難；
考量被告參與情節暨本案犯罪時、地、對社會秩序治安危害程度；
復參以被告於原審審理中均坦承犯行，又被害人表示對被告不予追究，並請求原審對被告從輕量刑，有原審111年度橋司附民移調字第1023號調解筆錄、被害人提出111年11月1日刑事陳述狀各1份可佐；
兼衡被告有其他犯罪經判處罪刑的紀錄（其中有上開罪刑及執行完畢後5年再犯本案之紀錄，參見臺灣高等法院被告前案紀錄表1份）等一切情況，量處被告有期徒刑8月，並敘明：扣案之黃色塑膠棍棒1支，為被告所有並供同案被告陳俊辰持以為本案妨害秩序犯行所用，應於被告罪刑項下宣告沒收，至於扣案之鋁棒及鐵製水管各1支，並無證據證明係供被告或共犯本案犯罪所用或預備之物，而無從認定與本案犯行之關聯性，故不予宣告沒收。
核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，均不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。
至辯護人主張被害人在原審已經表示對被告不再追究，請求從輕量刑云云，然此業經原審予以審酌並無疏漏，另辯護意旨主張被告已經離婚，有兩名未成年子女及患有身心障礙之父親需要照顧等家庭狀況，經審酌尚不足以動搖原判決量刑之妥適。
從而，被告上訴無理由，應予駁回。
四、被告其餘被訴妨害秩序、傷害（即起訴書犯罪事實一㈡部分）部分、同案被告陳俊辰、莊宇倫、陳妍臻、卲泓彰、陳嘉成部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 石家禎 法 官 鍾佩真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日
書記官 陳美虹
【附錄本判決論罪科刑法條】
《中華民國刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1 年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
卷證目錄對照表
1.高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11171111300號卷宗（稱警一卷）
2.高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11171396600號卷宗（稱警二卷）
3.高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11172536900號卷宗（稱警三卷）
4.臺灣橋頭地方檢察署111年度他字第2193號卷宗（稱他字卷）5.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11950號卷宗（稱偵一卷）6.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第12171號卷宗（稱偵二卷）7.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第12172號卷宗（稱偵三卷）8.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第13296號卷宗（稱偵四卷）9.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第13297號卷宗（稱偵五卷）10.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第13298號卷宗（稱偵六卷）11.臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第13312號卷宗（稱偵七卷）12.原審111年度審訴字第471號卷宗（稱原審審訴卷）13.原審112年度訴字第60號卷宗一（稱原審訴一卷）14.原審112年度訴字第60號卷宗二（稱原審訴二卷）(續上頁)
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