臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,279,20240709,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第279號
上 訴 人
即 被 告 吳晉嘉



指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第526號，中華民國113年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第9164號、112年度毒偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1至2所示販賣第二級毒品暨其定應執行刑部分均撤銷。

吳晉嘉犯附表一編號1至2所示販賣第二級毒品罪（共貳罪），各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾年伍月。

事 實

一、吳晉嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列犯行：

㈠、吳晉嘉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國110年3月11日20時8分前某時許，以其所有之不詳手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏達成以新臺幣（下同）3,500元交易第二級毒品甲基安非他命半錢之合意後，雙方即於110年3月11日20時8分許，各自騎乘機車至高雄市○○區○○路000號前見面，由吳晉嘉將甲基安非他命半錢當面交付盧岳宏，並向其收取3,500元價金。

㈡、吳晉嘉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於110年11月30日21時5分許，以其所有之不詳手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏達成以6,500元交易第二級毒品甲基安非他命1錢之合意後，盧岳宏即於同日21時7分許匯款7,500元予吳晉嘉（6,500元為購毒價金，其餘1,000元則為還款），吳晉嘉再於同日21時55分許，駕駛汽車至高雄市○○區○○○路00號南一機車精品店前，與步行前來之盧岳宏見面，並當面將甲基安非他命1錢交付盧岳宏。

㈢、嗣警方於112年2月19日18時45分許，至臺南市○○區○○路0○0號旅館303號房扣得附表二編號1至7所示之物，另在其位於高雄市○○區○○路00巷00○0號住處扣得附表二編號8至12所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告吳晉嘉及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第67至71、166頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳晉嘉固坦承有於事實一㈠㈡所示時、地交付甲基安非他命毒品予盧岳宏，並向盧岳宏收取各該金錢之事實；

惟否認有本件販賣第二級毒品以營利犯行，辯稱：我的毒品來源是「嘉銘」，是盧岳宏介紹給我認識的，所以我就跟盧岳宏一起合資向毒品來源購毒，我沒有營利云云。

經查：

㈠、被告於110年3月11日20時8分前某時，以其不詳手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏聯繫後，於110年3月11日20時8分許，與盧岳宏各自騎乘機車至高雄市○○區○○路000號前見面，由被告將甲基安非他命半錢當面交付盧岳宏，並向盧岳宏收取3,500元；

另於110年11月30日21時5分許，以其上開不詳手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏聯繫後，盧岳宏即於同日21時7分許匯款7,500元給予被告（6,500元為毒品價金，其餘1,000元為還款），被告再於同日21時55分許，駕駛汽車至高雄市○○區○○○路00號南一機車精品店前，與步行前來之盧岳宏見面，並當面將甲基安非他命1錢交付盧岳宏等情，業據為被告於原審及本院供承在卷（見原審卷第48至49頁、本院卷第67頁），並經證人盧岳宏於偵訊及原審證述綦詳（見偵卷第189至191頁；

原審卷第70至78頁），復有被告與盧岳宏於110年3月11日20時8分許在高雄市○○區○○路000號前交易毒品之監視錄影畫面截圖、盧岳宏Messenger之暱稱「盧紅豆」（即盧岳宏）、「莫在嘉」（即被告）個人帳號頁面及其與暱稱「莫在嘉」之Messenger對話紀錄截圖、盧岳宏於110年11月30日網路銀行轉帳交易紀錄截圖；

高雄市政府警察局鳳山分局112年2月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書；

原審112年聲搜字第207號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局112年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及扣案物照片等件附卷可稽（見偵卷第49至55、57至61、161、199、201至203、211、213至215、217至221頁；

毒偵卷第29至37、47至59頁；

原審卷第23至27頁），此部分事實，應堪認定。

㈡、證人盧岳宏於偵訊及原審證稱：（事實一㈠部分）我有於110年3月11日20時8分，在高雄市○○區○○路000號，以3,500元向被告購買《甲基，下同》安非他命半錢，一手交錢一手交貨完成交易，監視器影像是我們交易毒品的畫面；

（事實一㈠部分）我也有於110年11月30日21時55分，在高雄市○○區○○○路00號，向被告購買安非他命1錢，與被告Messenger對話中的「我匯75」意思是我轉帳7,500元給他，是要向他購買6,500元重量1錢的安非他命，「還你1,000」是我之前有欠他錢，所以先還他1,000元，所以這次總共轉帳7,500元給被告。

我是跟被告買的，不知道被告跟誰拿，也不認識被告的毒品來源，我就是直接跟被告講說我要拿多少量，其他的我都不管。

我曾經跟被告一起出錢去拿毒品，被告拿回來會在我面前分裝，但這兩次被告是直接拿我說的價值的量給我，我拿到的是個別分裝好的毒品。

我跟「嘉銘」不熟，我知道這個人，他沒有在賣毒品，我沒有介紹「嘉銘」給被告認識。

我跟被告是朋友關係，交情還不錯等語明確（見偵卷第189至191頁；

原審卷第70至78頁），均核與前引監視錄影畫面、Messenger對話紀錄及網路銀行轉帳交易紀錄截圖相符，而可與證人盧岳宏之證述相互補強，況且證人盧岳宏表示與被告交情匪淺，於偵訊及原審均係以證人身分具結證述，茍非確有其事，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告之動機；

再佐以被告於警詢及偵訊均一致坦承確有本件2次販賣甲基安非他命毒品給盧岳宏之犯行（見警卷第25至28頁、偵卷第129頁），益徵證人盧岳宏上開證述，應值採信。

㈢、至被告嗣於原審及本院雖改口主張其與證人盧岳宏係「合資」云云。

⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

又按毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院111年度台上字第3133號判決參照）。

⒉查證人盧岳宏於偵訊及原審已詳述本件確係其以有償方式 向被告購買該2次甲基安非他命等情綦詳，且證人盧岳宏係直接向被告購買甲基安非他命，對於被告與該毒品上游之交易過程及取得成本毫無所悉，交易模式亦與雙方之前共同出資購買毒品之情形迥異，無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，堪認本件毒品交易行為，均係被告自己一人之單獨販賣行為無訛。

再參以被告於偵訊時經檢察官訊以：「110年3月11日、110年11月30日分別販賣毒品安非他命給盧岳宏，涉有販賣第二級毒品罪嫌是否承認？」被告回答：「承認」；

嗣其雖陳稱：「我拿給盧岳宏並沒有利益，我拿多少錢，就賣盧岳宏多少」、「並沒有從中謀利」，然經檢察官質以：「你稱你沒有營利，即否認販賣第二級毒品，有何意見？」被告答稱：「但盧岳宏有介紹藥頭給我，我還是有得到好處」等語（見偵卷第129頁）。

此雖與證人盧岳宏否認有介紹藥頭予被告之情相左，但仍可佐證被告明確知悉「營利」、「販賣」之定義，猶於偵訊時坦承有本件2次販賣甲基安非他命毒品予盧岳宏之犯行，足徵其嗣於原審及本院翻異前詞，辯稱係與證人盧岳宏「合資」購買毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⒊至辯護人以證人盧岳宏之證詞證明力薄弱，認本件無補強證據云云。

惟查：本院認定被告確有販賣甲基安非他命毒品予證人盧岳宏，並非僅依憑證人盧岳宏之單一證述，而係結合前揭各項客觀事證以為相互補強，並綜合被告本人陳述所為之事實認定，已足以排除證人盧岳宏係為求自身減刑利益而虛偽供述毒品來源之可能性，不能概以證人盧岳宏供出毒品來源可享受減刑利益，即全盤否定其指證毒品來源之真實性。

況倘如被告所述係盧岳宏介紹藥頭「嘉銘」予其認識，其等係合資向「嘉銘」購毒，盧岳宏當可供出該上游以圖獲得減刑利益，殊無甘冒偽證重刑處罰之風險而故意設詞構陷被告之理，故辯護人此部分之主張要屬無據，無從為有利於被告之認定。

㈣、末按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

而販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常且有一定社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，其與盧岳宏既非至親，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代為購買毒品之理，亦無於盧岳宏表明購毒之意後，旋即親自前往交易地點之必要，堪認被告本件販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖甚明。

㈤、綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、核被告就事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。

被告上開販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告就事實一㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字1758號判決參照）。

查被告於偵查中雖坦承有本件販賣甲基安非他命犯行，惟嗣於原審及本院均改口辯稱係與盧岳宏「合資」購買毒品，而否認有本件販賣毒品犯行，難謂其已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈣、被告雖供稱其本件毒品來源為綽號「嘉（家）銘」之不詳男子等語。然經本院向高雄市政府警察局鳳山分局函查覆以：「吳晉嘉於警詢僅供出上游綽號為『嘉銘』之男子，並未提供向上游購買毒品時之相關證據，故無法因其供述查獲上游。」此有鳳山分局113年5月30日高市警鳳分偵字第11372777100號函暨檢附新甲派出所113年5月26日職務報告可參（見本院卷第121至123頁），足認本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：檢察官起訴及原判決固認被告係以其如附表二編號6所示iPhone14手機作為本件販毒之聯絡工具，然APPLE公司開放iPhone14手機之預購時間為111年9月9日，並於同月16日開始發售，此有被告提出及本院依職權查詢之iPhone14手機販售資料在卷可憑（見本院卷第132至142頁），據此可知被告為事實一㈠㈡所示2次販賣甲基安非他命犯行時（即110年3月11日、110年11月30日），附表二編號6所示iPhone14手機尚未開放販售，衡情被告並無取得該型號之iPhone14手機作為本件販毒聯絡工具之可能，故原判決此部分事實認定暨沒收之宣告，均有未合。

被告上訴否認有本件販賣第二級毒品部分，雖無理由，惟其另指摘原判決關於其以附表二編號6所示iPhone14手機作為本件販毒工具之認定不當部分，則有理由，自應由本院將原判決關於事實一㈠㈡即附表一編號1至2所示販賣第二級毒品暨其定應執行刑部分，均撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即無視法紀，為本件販賣第二級毒品犯行，所為應予非難。

復斟酌被告犯後於審理中否認販賣第二級毒品犯行，然其本件販賣毒品之數量及所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節與所生之危害及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載前科素行，暨其於審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見原審卷第88、93至103頁、本院卷第179頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑。

又審酌被告如附表一編號1至2所示犯行之犯罪類型、侵害法益之種類相同，販毒對象單一，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，就被告所犯2罪之刑，酌定應執行刑如主文第二項所示。

㈢、沒收：⒈扣案附表二編號12所示夾鏈袋1袋，係被告所有，有用於分裝毒品給盧岳宏使用等情，業據被告供承在卷（見原審卷第46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉被告於警詢供稱扣案之手機2支（即附表二編號6、7）都不是作為其販賣毒品聯絡使用等語（見警卷第28頁），而其中附表二編號6所示iPhone14手機於被告為本件犯行時尚未開始販售，自無可能作為本件販毒之聯絡工具使用（已如前述），均無從於本件宣告沒收。

又因被告至本院審理時仍無法確認其究係以何手機作為本件聯絡工具，基此，本院認被告應係以其未扣案之不詳手機與盧岳宏聯繫本件毒品交易事宜，該手機雖未扣案，仍應依毒品條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告如事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行各取得3,500元、6,500元價金，被告亦未否認有取得價金之事實，核屬其犯罪所得，且未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於所犯各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至扣案附表二編號1至5所示安非他命共5包，屬被告為原判決事實一㈢所示施用毒品犯行剩餘之毒品，並經原判決於被告如附表一編號3所示主文項下宣告沒收銷燬。

另扣案附表二編號10所示吸食器1組、編號11所示磅秤1台，皆為被告所有並供其施用第二級毒品、確認購入毒品重量所用，亦經原判決於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。

至扣案附表二編號8至9所示毒品咖啡包，均無證據可認與被告本件販賣毒品犯行有關，均不於本件宣告沒收。

四、至被告其他被訴犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑2月（得易科罰金）部分，業據被告於113年5月9日當庭撤回上訴確定（見本院卷第105頁），不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一： 編號 犯罪事實 本院撤銷改判之主文 1 事實一㈠ 吳晉嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
扣案附表二編號12所之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元及手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實一㈡ 吳晉嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。
扣案附表二編號12所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元及手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 施用第二級毒品業據被告於本院撤回上訴，略。

附表二： 編號 扣案物品名稱 數量 1 二級毒品安非他命（毛重3.75公克） 1包 2 二級毒品安非他命（毛重3.75公克） 1包 3 二級毒品安非他命（毛重2.29公克） 1包 4 二級毒品安非他命（毛重1.04公克） 1包 5 二級毒品安非他命（毛重0.43公克） 1包 6 Iphone 14 pro黑色手機（門號：0000000000、IMEI：000000000000000） 1支 7 Iphone 6紅色手機（門號及IMEI均不詳） 1支 8 毒品咖啡包（毛重5.37公克，已開封初篩重新封緘） 1包 9 毒品咖啡包（總毛重33.07公克） 6包 10 毒品安非他命吸食器 1組 11 磅秤 1台 12 夾鏈袋 1袋