臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,28,20240411,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉政



選任辯護人 林志錡律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第851號，中華民國112年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1、3部分暨其定執行刑部分，均撤銷。

陳嘉政犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、3「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

其他上訴（即附表一編號2部分）駁回。

上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑拾年陸月），應執行有期徒刑拾貳年。

事 實

一、陳嘉政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，各於附表一所示時間、地點，以附表一所示之交易方式、價格，販賣如附表一所示數量之甲基安非他命予林郁祐2次、王品鈞1次，並收取如附表一各編號所示之價金（各次購毒者、時間及地點、交易方式、販賣毒品種類、數量及價格，各詳如附表一所示）。

嗣陳嘉政於民國110年2月20日14時40分許，因形跡可疑為警攔查，經警方對其執行搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本件搜索扣押所得如附表二所示之物，均有證據能力

（一）警方扣得如附表二所示之物，乃非依法定程序所取得之證據:⒈依本件高雄市政府警察局三民第一分局搜索暨扣押筆錄之記載，警方扣得如附表二所示物品之執行依據，係刑事訴訟法第131條之1之「經被告同意執行同意搜索」（原審院一卷第21-23頁），合先敘明。

⒉關於警方對上訴人即被告陳嘉政（下稱被告）執行同意搜索之經過，證人即員警洪瑋璋於原審審理中證稱：因位於高雄市○○區○○○路000號之7-ELEVEN益昌門市為車手提領贓款熱點，我與員警張漢光即於110年2月20日14時40分許，在該超商附近之高雄市○○區○○街00○0號處執行便衣守望勤務，適見被告在該超商前四處張望，與一般車手步入超商前多會觀望四周之舉止相符，因而向前盤查，並查得被告有毒品、詐欺等前科資料，嗣經被告同意後才對其執行搜索，並在身上扣得附表二編號1所示之毒品，亦因懷疑被告涉有毒品交易之情，故一併扣押附表二編號2所示之手機，經逮捕並將被告載回派出所後，被告始於製作筆錄前，在「自願受搜索同意書」上簽名等語（原審院一卷第416-435頁），所述核與證人即員警張漢光於原審審理中證稱之搜索扣押過程大致相符（原審院一卷第435-441頁），而均證稱係經被告同意後，方對其執行搜索。

又被告於偵查中對員警係經其同意後始搜索其隨身物品及身體乙情予以坦認（調警卷第3頁，調偵卷第19頁），核與前揭員警之證述內容相合，另參諸原審於審理中勘驗員警密錄器影片之勘驗筆錄，亦見被告於員警執行搜索之過程中，對於員警詢問是否能檢視其皮夾、外套口袋，均直接肯定答覆「OK好」、「好，你看你看你看」（原審院一卷第238、243頁），於員警告知：「你現在自己拿的話，我可以幫你做減刑的自白」，被告猶回以：「來，我幫你拿啦，我幫你拿，全部拿出來」（原審院一卷第239頁）等語，而無任何明示拒絕員警執行搜索之行動或言語，足認本件警方於執行搜索前，確曾獲得被告之同意至明。

⒊然因卷內員警密錄器影片未攝及警方對被告實施盤查、搜索之完整過程（原審院一卷第175頁），無從佐證警方於執行搜索前是否有先向被告出示證件，並於詢問被告是否同意搜索前，確如其等證述業已先行告知被告有拒絕警方搜索之權等搜索細節，再依上開證人即員警洪瑋璋、張漢光於原審審理中證述，帶被告回派出所後，始簽署卷內之「自願性搜索同意書」（原審院一卷第19、424、430-431、438頁），是其等所執行程序即與執行人員應當場出示證件、告知有權拒絕搜索及將受搜索人同意意旨記載於書面後，始得據以執行搜索，且執行搜索之書面只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法等擔保受搜索人同意真摯性之同意搜索要件未完全相合（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照），則警方依同意搜索而扣得附表二所示物品之程序應非無瑕疵。

又本件既係無事先聲請搜索票之無令狀搜索，復無符合刑事訴訟法第130條附帶搜索、同法第131條第2項、第3項逕行搜索等法定無令狀搜索要件之情，堪認警方因搜索被告而扣得如附表二所示之物，均非屬依法定程序所取得之證據。

（二）附表二所示之物固未經警方執行適法搜索所扣得，惟經權衡後仍認具證據能力：⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

次按違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。

⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⒌犯罪所生之危險或實害。

⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第1002號判決意旨參照）。

⒉查本件附表二所示之物固未經合法搜索程序而扣得，然參以警方於搜索前確曾徵詢被告同意，於搜索過程中亦數次詢問被告是否可以檢視其皮夾、口袋，另被告於偵查中均稱警方係經其同意後始執行搜索等前揭情況，足見警方主觀上係認為已得被告之同意後始執行搜索，尚非預有違背法定程序之蓄意。

又該同意搜索程序縱有未遵守於搜索前將受搜索人同意之意旨記載於書面等嚴謹規範，惟參以前開員警密錄器影片之勘驗筆錄暨截圖畫面，於搜索過程中員警均未有施加強暴脅迫而壓制被告自由意志之情，被告反倒神情自若與員警對談（如被告告知警員「（抽）寶亨九號(香菸)」、「因為之前常摔車（台語），你看我這裡傷口都是之前摔（台語）的」、「我真的是經過來買個飲料，然後我還要買烤鴨回去當晚餐」等語），亦未有表明不同意對其執行搜索之舉（原審院一卷第237-246、263-287頁），且被告甚在派出所為警方解開附表二編號2所示手機之圖形密碼鎖（調警卷第3頁），同意配合警方檢視其扣案手機之內容而未抗拒，加以員警確曾徵得其口頭同意後始執行搜索，業如上述，於此等脈絡下，員警固疏於遵守前揭同意搜索之嚴謹程序，然似無過於侵害被告得決定同意搜索與否之自主意思。

至員警於返回派出所後始令被告補簽「自願受搜索同意書」之書面同意，亦因員警於搜索當下並未違背被告之意思而執行搜索，事後補簽書面同意之違法情節尚非過於嚴重。

再者，警方搜索扣得如附表二編號1所示之毒品安非他命，重量非輕，倘流入市面，對於社會治安之危害非低，若非即時查獲，亦難防免可能之危險或實害，況依前開已徵得被告同意後始為搜索等情節，縱使將扣案如附表二所示之物均採作為證據，因警方尚非預有違背法定程序之主觀認知，亦不致對預防將來違法取得證據之效果生負面影響。

是本院綜合上述判斷，依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本件同意搜索程序縱有上揭瑕疵，然經權衡警方非明知搜索程序違法卻故意為之、違法程序似無過度侵害被告決定同意搜索與否之自主意志、違背法定程序之情節尚非過於嚴重等節後，仍認搜索扣得如附表二所示之物等證據應均有證據能力。

被告及辯護人執警方未經合法搜索扣得附表二所示之物，進而否認所獲取附表二編號2所示手機內通訊軟體對話紀錄之證據能力，均不足採。

二、證人林郁祐、王品鈞於警詢、偵查之證述部分，被告及其辯護人不爭執前述證人筆錄之真實性、特信性，然主張上述證據乃違法搜索被告手機LINE對話內容所衍生之證據，不具證據能力云云（見本院卷第28頁），然本院認本案搜索扣得之證據均有證據能力，業如前述，且該等證人於偵查之證述，均經具結，被告及其辯護人均不爭執證人林郁祐、王品鈞警詢證述具任意性、真實性、特信性，其等於警詢、偵查之證述，均具證據能力。

三、被告警詢、偵查之供述部分，被告及其辯護人不爭執其筆錄之任意性、真實性，然主張上述供述乃違法搜索被告手機LINE對話內容所衍生之證據，不具證據能力云云（見本院卷第28頁），然本院認本案搜索扣得之證據均有證據能力，業如前述，則被告警詢、偵查之陳述，均具證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。

查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除前揭被告及其辯護人對證據能力有所爭執之部分外，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第109頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

五、另本案所引用除附表二所示之物以外之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由被告固坦承有於附表一所示時、地，分別交付附表一所示毒品予證人林郁祐、王品鈞等節，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表一編號1至2部分，林郁祐先前有交予我新臺幣（下同）3,000元，以此與我合資購買毒品，我才於附表一編號1至2所示時、地，經其要求交付該等毒品，並無販賣毒品之意；

附表一編號3部分，王品鈞要向我買第二級毒品甲基安非他命，但我是贈與毒品予王品鈞，無營利之意圖云云。

辯護人則為被告辯護稱：依卷內事證無法證明被告從中獲有利益，其應無營利之意圖，至多僅成立轉讓毒品及轉讓禁藥罪云云。

惟查：

一、被告有於附表一所示時、地，分別交付附表一所示第二級毒品甲基安非他命予林郁祐、王品鈞乙情，業據被告於偵查及原審、本院審理中供承在卷（警卷第6-12頁，偵卷第71-76頁，院一卷第79、237、247頁，原審院二卷第24、50-54頁，本院卷第153-157頁），核與證人林郁祐於偵訊中及證人王品鈞於偵訊、原審審理中所證述之情節大致相符（偵卷第37-39、61-66頁，原審院二卷第25-33頁），並有通訊軟體對話紀錄截圖等件在卷可考（警卷第46-51頁，詳如本判決附表三所示之節錄譯文），此部分基礎事實首堪認定。

二、關於被告於附表一所示時、地交付甲基安非他命予林郁祐、王品鈞之經過，證人林郁祐於偵訊中證稱：附表一編號1部分，當時我朋友想要買1,000元的安非他命，剛好被告曾提過他有在販賣，我才問他有沒有，要代我朋友向被告買1,000元的安非他命，後來有在附表一編號1所示時、地碰面，我把1000元現金交給被告，被告將安非他命1小包交給我；

附表一編號2部分，也是我朋友想購買1,000元的安非他命，但我身上現金不足，才問被告是否先送過來給我，之後再匯款，被告並在附表一編號2所示時間，前來我附表一編號2所示住處與我碰面及交給我安非他命1包，我記得我當天晚上有轉帳給他等語（偵卷第63-65頁）。

證人王品鈞則於偵訊中證稱：附表一編號3部分，當時我要向被告購買1,000元的安非他命，嗣被告於附表一編號3所示時、地與我碰面，我將現金1000元交給他，他將1小包夾鍊袋裝的安非他命交給我等語（偵卷第37-39頁）；

另亦於原審審理中證稱：當時我是要向被告購買1,000元的安非他命，我在警詢、檢察官訊問時，都沒有亂說等語（原審院二卷第27、29-30頁），是證人林郁祐、王品鈞均已明確指稱渠等分別有如附表一編號1至3所示各約定以1,000元之對價與被告交易甲基安非他命並完成交易等情。

三、再參諸被告與證人林郁祐、王品鈞之通訊軟體「LINE」對話紀錄內容，附表一編號1部分，證人林郁祐係先主動向被告稱「我朋友想拿一張」、「你方便？」、「我過去找你拿？」，被告均隨即答覆「可以」，嗣被告告知證人林郁祐其所在地為「儂來旅館」後（其間曾告以錯誤所在地「金輝旅館」而令證人林郁祐多跑一趟），證人林郁祐始前往並稱「我到了，我直接上去嗎？」；

就附表一編號2部分，林郁祐亦先主動向被告稱「可以調一張嗎？朋友要，但他晚上才會拿給我」，被告隨即回應「可以」、「你都開口了，我能說no嗎」、「嗯，我幫你送過去吧」，其後被告並通知證人林郁祐「到了」、「等電梯中」而表示抵達證人林郁祐如附表一編號2所示住處之意；

附表一編號3部分，證人王品鈞則先向被告稱「我的球破了」、「我要1張哦」，隨後即與被告敲定會面時間、地點，證人王品鈞並傳送「過個馬路就到了」、「好，一樣車道我等你」以表抵達現場之意（警卷第46-48、50-51頁）。

是以，被告既均不否認確有交付附表一編號1至3所示毒品予林郁祐、王品鈞，而被告與林郁祐、王品鈞之上開對話紀錄內容又已分別談及毒品交易之對價（即代表1,000元之「一張」），併考量被告與林郁祐、王品鈞間並無何仇恨、金錢糾紛（偵卷第39、63頁，原審院二卷第32-33頁），渠等應無任意構陷誣指被告之動機存在，前開所為各約定以1,000元之對價與被告交易甲基安非他命等證述，應堪信實，均足徵被告確有與證人林郁祐、王品鈞各事先約定以1,000元之對價交易毒品，嗣被告並依約交付如附表1至3所示之甲基安非他命予證人林郁祐、王品鈞，並收取金錢等情，是其交付甲基安非他命之行為核屬「有償交易」無訛。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

次按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。

查被告於附表一編號1至3所示交付毒品予證人林郁祐、王品鈞之行為均核屬有償交易，業經本院認定如上，則被告既有交付毒品予購毒者並收取價金，其行為外觀已符合販賣毒品犯行之構成要件，顯具為警查緝之高度風險。

又被告自稱與證人林郁祐、王品鈞僅為網路上認識的朋友關係（偵卷第74頁），苟被告確無利潤可圖，衡情應不至甘冒重典而逕依購入價格轉售予證人林郁祐、王品鈞，並於渠等提出交易毒品要約後數小時即依約交付毒品、甚至「外送」至購毒者指定處所之理（警卷第46-48、50-51頁），揆諸前揭意旨，足見被告如附表一編號1至3所示各以1,000元對價而交付甲基安非他命予證人林郁祐、王品鈞之行為，於主觀上應均有藉以營利之意圖，甚為明確，是揆諸前揭意旨，被告此等所為當已構成販賣第二級毒品。

五、按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院108年度台上字第4401號判決意旨參照）。

本案關於價金收取部分，證人林郁祐於偵訊中供稱已將附表一編號2所示之毒品價金轉匯至被告帳戶（偵卷第64-65頁），而觀諸被告與林郁祐之通訊軟體對話內容，林郁祐亦確於110年2月18日0時22分許傳送「我轉過去囉」予被告（警卷第48頁），核與林郁祐之郵局帳號00000000000000號帳戶交易明細資料所示，於同日0時19分許有1筆1,500元款項轉入被告王道銀行帳號00000000000000號帳戶之情形相合（原審院一卷第331頁），堪認林郁祐確有將附表一編號2所示之毒品價金轉匯予被告。

至附表一編號1、3之毒品價金各1,000元，證人林郁祐、王品鈞於警詢、偵訊中均稱有交付予被告等語（見警卷第18、30頁，偵卷第39、63-64頁），核與其等以LINE向被告表示「拿一張」、「要一張」等語相符，而被告自承與證人林郁祐、王品鈞為朋友關係、無仇恨，證人林郁祐、王品鈞亦表示與被告無仇恨或財務糾紛（見偵卷第65、39頁），其等此部分有關價金給付方式之證述，當屬真實可取。

六、本件被告辯詞及辯護人為被告辯護之詞均不足採，理由如下：

（一）被告辯稱附表一編號1至2部分係其與證人林郁祐，各出資4000元、3000元，購入1錢第二級毒品甲基安非他命，雙方各得0.5錢，本案是將「合資」購買之毒品分次交予證人林郁祐，由證人林郁祐先交付3,000元並將毒品寄放在被告處，證人林郁祐再於附表一編號1至2所示時間分別前來「取貨」拿毒品云云（見本院卷第153頁）。

然證人林郁祐於前揭偵訊中之證述，均已明確證稱其係欲向被告各以1,000元購買附表一編號1至2所示毒品，未曾提及有何與被告合資購買毒品或論及毒品出資比例之情，是被告此等辯解已難盡信。

又參以被告與證人林郁祐於附表一編號1所示時間之對話紀錄內容，被告起初將所在旅館誤稱為「金輝旅館」，待證人林郁祐抵達「金輝旅館」並通知被告後，始發覺口誤，方再告知證人林郁祐其所在旅館應為「儂來旅館」，此際雙方之通訊軟體對話內容如下（警卷第46-47頁）：陳嘉政：儂來 林郁祐：… 林郁祐：等我吧 陳嘉政：對不起我不知道我說錯 陳嘉政：嗯嗯 林郁祐：我會被你冷死 林郁祐：等等想呼幾口哈哈 陳嘉政：到了說一下 陳嘉政：喔喔可以啊 陳嘉政：我都害你跑錯地方了 陳嘉政：就當作我給你的補償吧 可見證人林郁祐於被告告知正確所在旅館後，有向被告提及「等等想呼幾口（毒品）」，被告則允諾作為其先前講錯旅館地點之補償乙情。

是倘被告所辯屬實，證人林郁祐前往旅館與被告會面僅為取得先前與被告所合資購買並置於被告處之毒品，衡情該次證人林郁祐實無特意再向被告要求「等等想呼幾口（毒品）」即免費吸食毒品之必要，蓋因證人林郁祐應吸食置於該處與被告所合資購買之毒品已足，依此更徵被告所辯證人林郁祐係前來拿取合資購買之毒品等詞，應屬虛妄。

且被告稱其與證人林郁祐，各出資4000元、3000元，購入1錢第二級毒品甲基安非他命，證人林郁祐出資較少，竟可分得一半（0.5錢）之毒品，除拿取自己寄放之毒品外，尚可免費呼幾口被告所有之毒品，占盡便宜，與被告於本院自承生活不太夠用（見本院卷第161頁）之經濟窘迫困境，顯不相當，其辯解顯不符經驗論理法則，尚難採信。

（二）況按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。

查證人林郁祐於偵訊中證稱其不知被告交予其如附表一編號1至2所示之毒品來源為何（偵卷第65頁），足見被告係獨自取得毒品甲基安非他命後再提供予證人林郁祐，已阻斷證人林郁祐與毒品提供者之聯繫管道，揆諸前揭意旨，被告既以一己之力完遂毒品交易，自非單純合資購買毒品之行為。

另由證人林郁祐證述：「在交友軟體認識被告，不清楚被告平日以何種工作維生」等語（見警卷第16頁），顯未與被告有任何信賴關係存在，而第二級毒品甲基安非他命之純度、分量得輕易以摻入糖、鹽等物加以灌水，雙方既無任何信賴基礎，且證人林郁祐於本案又於一日內2次向被告「要一張」毒品，顯見被告對證人林郁祐之要約有求必應，依此情節，要達到由被告保管證人林郁祐之毒品，以避免證人林郁祐施用過量之目的，顯然無法達成，證人林郁祐當無寄放第二級毒品甲基安非他命在被告處之必要及可能。

此外，若如被告所稱證人林郁祐早已先行交付合資金額3000元與被告，則證人林郁祐何須於本案附表一編號2所示時地拿取毒品錢先告知被告「調一張，朋友要，但他晚上才會拿（錢）給我」後，又轉帳1500元給被告?是被告此部分所辯，尚無從推翻被告附表一編號1至2所為構成販賣第二級毒品之前開認定。

（三）又被告辯稱附表一編號3部分係無償贈與毒品予證人王品鈞施用云云，然自證人王品鈞與被告之通訊軟體對話內容，即已見證人王品鈞明確告知被告「我要1張哦」之詞，證人王品鈞於偵訊及原審審理中亦一致證稱該「我要1張哦」等語，係指欲向被告購買1,000元之安非他命（偵卷第39頁，原審院二卷第27頁），被告於原審審理中復不否認證人王品鈞本即要向其購買毒品1,000元（原審院二卷第53頁），足認被告當係與證人王品鈞就價購毒品有所共識之前提下，將附表一編號3所示毒品交予證人王品鈞，自屬販賣第二級毒品行為。

此外，證人王品鈞證述：「與被告為一般朋友，網路交友軟體認識的，不知被告從事何種工作維生」（見警卷第28、30頁），又被告於警詢稱職業為擔任臨時工，於本院稱:作外送工作，約收入約一萬初，生活不太夠用（見警卷第2頁背面、本院卷第161頁），其既非生活有餘裕之人，衡諸常情，自不可能將價額昂貴之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓與無特殊交情之證人王品鈞。

是被告此部分辯解，亦礙難採認。

（四）至被告辯稱「一張」是指1000元的量，辯護人另以卷內事證無法證明被告從中獲有利益，其應無營利之意圖等詞為被告置辯。

然第二級毒品甲基安非他命可隨意摻入他物而增減份量，且隨市場供應量、市場行情，縱使相同重量亦會有不同售價，是在購毒者無法充分掌握市場行情之情況下，以「一張」來表示出資1000元，不論賣家給與多少的量，顯係合於一般交易常情，是被告辯稱「一張」是指量，不是指錢云云，尚非可信。

再依被告與證人林郁祐、王品鈞之通訊軟體對話紀錄或渠等上開證述等證據，尚無從認定被告交予證人林郁祐、王品鈞之甲基安非他命重量及純度，且被告與毒品上游之對話紀錄所示交易時間，亦顯晚於附表一編號1至3所示與證人林郁祐、王品鈞之交易時間（原審院一卷第29-51頁），難以判定被告向其上手購買附表一編號1至3所示甲基安非他命之確切價格、重量及純度，是難據以推認被告並未從附表一編號1至3所示之交易中獲取轉賣予證人林郁祐、王品鈞之價差或量差，而無出於圖利之本意。

是辯護人上開所陳，尚難憑採。

七、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應各依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、核被告於事實欄暨附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；

即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。

倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。

查被告固供稱其本件販賣毒品之來源為暱稱「森a」之人（警卷第10頁，偵卷第74-75頁，原審院一卷第29-51頁），嗣檢警據以查獲賴鈞懋涉嫌於110年9月15日、同年月28日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，並經檢察官提起公訴等情，有高雄市政府警察局三民第一分局111年3月23日高市警三一分偵字第11170795600號函檢附之警員職務報告、111年8月29日高市警三一分偵字第11172519400號函及臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第21667號起訴書附卷可考（原審院一卷第89、155、181-184頁）。

然賴鈞懋上揭經查獲販賣第二級毒品予被告之時間，均晚於本件被告於附表一編號1至3所示販賣毒品之時間，尚無從證明賴鈞懋係本件被告販賣毒品之毒品來源，揆諸前揭意旨，本件被告即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。

所謂「自白」係對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意；

倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘犯罪事實猶飾詞否認，自與上開規定有間。

經查被告就附表一編號1、2之犯行始終主張係與證人林郁祐合資購入第二級毒品甲基安非他命，就附表一編號3之犯行始終主張未收取價金，可知被告就本案販賣第二級毒品犯行，均否認有營利之意圖，被告既未對販賣第二級毒品犯罪構成要件之主要部分為肯定供述之意思，自與毒品危害防制條例第17條第2項規定「自白」之情不符，而無該條例自白減刑規定之適用。

被告之辯護人謂：被告販賣毒品犯行已供述主要事實，至主觀上有營利意圖，僅屬法律評價之問題，不影響其自白，有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用云云，容有誤會。

四、上訴論斷的理由：

（一）原審就被告附表一編號2販賣第二級毒品甲基安非他命部分，認罪證明確，並審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命獲取不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；

且被告犯後始終否認犯行，難認有何悛悔之意；

再考量被告附表一編號2之犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之價額尚非甚鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；

兼衡被告於法院審理中自承之智識程度、職業、月收入、家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10年6月。

另敘明:被告於附表一編號2所示販賣甲基安非他命而收取之價金，核屬其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表二編號2所示之物，係被告所有並供其犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物（原審院一卷第80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨否認此部分犯行並指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

（二）原判決關於被告附表一編號1、3販賣第二級毒品甲基安非他命部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：①按所謂必要之補強證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即足當之（最高法院108年度台上字第4141號判決意旨參照）。

本案附表一編號1、3之購毒者林郁祐、王品鈞均證述有交付購毒對價與被告，並有雙方LINE對話紀錄之補強證據可資佐證，依雙方LINE對話紀錄與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信購毒者之指證為真實之程度（詳見理由欄貳），原判決認被告未收到附表一編號1、3之販毒價金，容有判決理由未依證據之違法。

②被告既有收到附表一編號1、3之販毒價金，原判決就此未諭知沒收，即有違誤。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告附表一編號1、3部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命獲取不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；

且被告犯後始終否認犯行，難認有何悛悔之意；

再考量被告附表一編號1、3犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之價額尚非甚鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；

兼衡被告於本院審理中自承之智識程度、職業、月收入、家庭狀況等一切具體情狀，分別量處如附表一編號1、3「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑。

另斟酌本件被告3次犯行之罪質相同、手段相似且犯罪時間尚非間隔甚久，附表一編號1至2之販毒對象復為同一人暨於定執行刑時之非難重複程度等情，爰與上訴駁回部分，合併定其應執行如主文第4項所示，以資懲儆。

肆、沒收

一、被告於附表一編號1、3所示販賣甲基安非他命而收取之價金各1000元，核屬其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案如附表二編號2所示之物，係被告所有並供其犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物（原審院一卷第80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪項下宣告沒收。

三、扣案如附表二編號1所示之白色結晶1包，經鑑驗結果雖含第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表二編號1所示），然被告供稱此扣案毒品係另案施用毒品所剩餘（調警卷第3頁，調偵卷第20頁），且被告於查扣該毒品時所採檢之尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應（調警卷第18-19頁，調偵卷第45頁），核與被告所述有施用毒品之情大致相符，卷內復無證據證明此毒品與本案之關聯，爰不予宣告沒收銷燬。

四、至警方因檢視被告如附表二編號2所示之手機，認被告涉犯本件販賣毒品之嫌，而於110年10月17日持檢察官之拘票逮捕被告後，所扣得被告所有之VIVO牌手機1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號，見警卷第38-42頁），卷內尚無證據證明與被告所涉本案犯行相關，亦不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 時間 交易方式 販賣毒品之種類、數量 、價格（新臺幣） 原審宣 告刑及沒收 本院宣告刑 及沒收 地點 1. 林郁祐 110年2月13日0時13分許 陳嘉政於110年2月12日23時47分許起，持附表二編號2所示手機以通訊軟體「LINE」與林郁祐聯繫毒品交易事宜，雙方議定交易細節後，嗣於左列時間、地點見面，由陳嘉政交付右列毒品予林郁祐，然因林郁祐賒欠而未收取價金。
販賣甲基安非他命1包，價金1,000元。
陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收。
陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○○區○○○路000號3樓之「儂來旅館」 2. 林郁祐 110年2月13日17時20分許 陳嘉政於110年2月13日16時38分許起，持附表二編號2所示手機以通訊軟體「LINE」與林郁祐聯繫毒品交易事宜，雙方議定交易細節後，嗣於左列時間、地點見面，由陳嘉政交付右列毒品予林郁祐，並由林郁祐於同年月18日0時19分許轉匯1,500元（含右列價金）至陳嘉政所申設王道銀行帳號00000000000000號帳戶。
販賣甲基安非他命1包，價金1,000元。
陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上訴駁回。
高雄市○○區○○街00號 3. 王品鈞 110年2月16日11時25分許 陳嘉政於110年2月16日7時16分許起，持附表二編號2所示手機以通訊軟體「LINE」與王品鈞聯繫毒品交易事宜，雙方議定交易細節後，嗣於左列時間、地點見面，由陳嘉政交付右列毒品予王品鈞，然因王品鈞賒欠而未收取價金。
販賣甲基安非他命1包，價金1,000元 陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收。
陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○鎮區○○路0巷00號2樓
附表二：扣案物品目錄
編號 扣押物名稱 數量 備註 1 白色結晶（毛重4.24公克） 1包 檢出甲基安非他命成分（驗前淨重：3.681公克，驗餘淨重3.671公克），參見高雄市立凱旋醫院111年4月21日高市凱醫驗字第67991號濫用藥物成品檢驗鑑定書（調偵卷第41頁） 2 Redmi牌手機 1支 IMEI：000000000000000號、000000000000000號
附表三：被告與林郁祐、王品鈞之通訊軟體對話紀錄節錄譯文（警卷第46-51頁）
一、陳嘉政與帳號「Lin」即林郁祐部分 【110年2月12日 週五下午】 11：42 Lin：（未接來電） 11：47 陳嘉政：？ 11：47 Lin：方便電話？ 11：47 陳嘉政：怎了現在不方便 11：47 Lin：（未接來電） 11：47 Lin：了解 11：48 Lin：我要朋友想拿一張 11：48 陳嘉政：用打字 11：48 Lin：你方便？ 11：48 陳嘉政：可以 11：48 Lin：你在哪 11：50 Lin：我過去找你拿？ 11：53 Lin：在嗎 11：55 陳嘉政：可以 11：55 陳嘉政：來金輝 11：55 陳嘉政：到了打給我 11：55 Lin：嗯 11：55 Lin：我現在出發 11：59 Lin：（未接來電） 11：59 Lin：到了 【110年2月13日 週六上午】 12：01 Lin：（未接來電） 12：01 Lin：在嗎哥 我到了 好冷哈哈 12：02 陳嘉政：好喔 12：02 Lin：嗯 12：02 Lin：我穿短褲而已好冷 12：02 陳嘉政：抱歉給我2分鐘我在打王快贏了 12：02 Lin：喔 12：04 陳嘉政：耶幹終於贏了 12：04 Lin：恭喜 12：05 Lin：不過我快冷死了 12：05 Lin：哈哈 12：05 陳嘉政：327 12：05 Lin：嗯 12：05 Lin：我上去 12：05 陳嘉政：抱歉啦就剛好在打王啊 12：05 陳嘉政：好 12：05 Lin：沒關係 12：07 Lin：金輝嗎？ 12：07 Lin：（通話00:32） 12：08 陳嘉政：儂來 12：08 Lin：… 12：08 Lin：等我吧 12：08 陳嘉政：對不起我不知道我說錯 12：08 陳嘉政：嗯嗯 12：08 Lin：我會被你冷死 12：08 Lin：等等想呼幾口哈哈 12：10 陳嘉政：到了說一下 12：10 陳嘉政：喔喔可以啊 12：10 陳嘉政：我都害你跑錯地方了 12：10 陳嘉政：就當作我給你的補償吧 12：10 Lin：哈哈 12：10 Lin：我到了跟妳說 12：11 陳嘉政：嗯 12：13 陳嘉政：到樓下說一下喔 12：13 Lin：我上去了 12：13 Lin：我到了我直接上去嗎 12：13 Lin：（未接來電） 12：14 Lin：（通話00：31） 12：44 Lin：他長得還不錯 【110年2月13日 週六下午】 04：38 Lin：可以調一張嗎？朋友要但他晚上才會拿給我 我在拿給妳可以嗎？ 04：39 陳嘉政：可以 04：39 Lin：謝謝 04：40 陳嘉政：你都開口了我能說no嗎 04：40 Lin：可是哥我沒交通工具 04：40 陳嘉政：嗯我幫妳送過去吧 04：40 Lin：謝謝 04：40 Lin：最愛你了 04：41 陳嘉政：普普 04：41 陳嘉政：我現在心情很複雜 04：41 Lin：怎麼了 04：46 Lin：（通話00：36） 04：47 Lin：哥再麻煩你一下了 04：50 陳嘉政：嗯 04：57 陳嘉政：吃完了 04：57 陳嘉政：我要過去了喔 04：57 Lin：嗯 05：09 Lin：到了直接進來進電梯跟我說 05：19 陳嘉政：到了 05：19 Lin：我按電梯了 05：19 Lin：（未接來電） 05：20 Lin：來電梯這邊吧 05：20 陳嘉政：等電梯中 06：15 陳嘉政：我的鑰匙 06：16 陳嘉政：好像忘記拿了 06：17 陳嘉政：（通話00：16） 【110年2月17日 週三下午】 02：44 Lin：哥你的帳號給我 還是我下班再拿過去給你 03：06 陳嘉政：00000000000000 00：06 陳嘉政：代號048王道銀行 03：07 Lin：我找時間出去匯給ㄋ一 03：07 陳嘉政：嗯先這樣我在上班 03：12 Lin：上班？ 05：02 陳嘉政：匯了嗎？ 05：02 陳嘉政：嗯 05：21 Lin：我等一下過去用我還沒時間出去 06：09 陳嘉政：好 06：09 陳嘉政：沒關係 10：26 陳嘉政：現在你總下班了吧 10：27 Lin：還沒我要12點 10：44 陳嘉政：嗯嗯 【110年2月18日 週四上午】 12：22 Lin：在嗎在嗎 12：22 Lin：我轉過去囉 12：41 Lin：（未接來電） 12：41 Lin：在嗎 12：44 陳嘉政：在 12：44 陳嘉政：好我等等看 12：46 Lin：（通話01：51） 12：47 Lin：（通話00：07） 二、陳嘉政與「maxklin」即王品鈞部分 【110年2月16日 週二上午】 07：11 maxklin：你今天有沒有空啊 07：11 maxklin：我的球破了 07：16 陳嘉政：有空啊 07：17 陳嘉政：是喔。
意思是要跟我買一顆新的球嗎？ 07：22 maxklin：嘿啊對啊 07：27 maxklin：幾點 07：27 maxklin：我要1張哦 07：45 maxklin：？ 08：14 陳嘉政：要晚一點 08：15 maxklin：幾點 09：37 陳嘉政：12點那邊 09：38 maxklin：是哦 09：38 陳嘉政：嗯啊可以嗎？ 09：39 maxklin：不能早一點哦 09：39 陳嘉政：我盡量 09：39 陳嘉政：地址再給我一次 09：40 maxklin：（傳送「台灣高雄市○鎮區○○路00號」 Google Map資訊） 10：19 maxklin：那我待會要出門了 10：19 maxklin：看怎樣要下次再拿好了 10：20 陳嘉政：我都裝好要出門了 10：20 陳嘉政：-- 10：20 maxklin：你大概多久會到啊 10：22 陳嘉政：15-20分 10：22 maxklin：哦 10：22 maxklin：哦 10：23 maxklin：哪等你 10：24 陳嘉政：沒關係啦不要勉強喔你不是趕著出門 10：24 陳嘉政：還是等你出門回來？ 10：25 陳嘉政：因為我剛好想要換保護貼螢幕的想請哥幫我買一下 10：25 陳嘉政：OK嗎？ 10：28 maxklin：要明天 10：28 maxklin：趕快你趕快過來我在等你了 10：29 陳嘉政：因為現在車好多喔 10：29 maxklin：… 10：33 maxklin：（未接來電） 10：33 maxklin：你有要過來嗎 今天人家沒開工沒有辦法 10：34 陳嘉政：為何我賴》沒網路了 10：34 陳嘉政：？？ 10：34 陳嘉政：有了 10：35 陳嘉政：我剛沖開機了 10：36 maxklin：（通話00：59） 11：05 maxklin：到那？ 11：06 陳嘉政：（傳送Google Map截圖） 11：10 陳嘉政：哥 11：10 陳嘉政：你確定是這個地址嗎 11：10 陳嘉政：二勝路87號 11：11 maxklin：（通話00：25） 11：12 maxklin：對不起 11：12 maxklin：（傳送「GIANT捷安特-高雄二聖店 自行車＆ 電動車專賣店」Google Map資訊） 11：12 maxklin：過個馬路就到了 11：13 maxklin：（未接來電） 11：14 maxklin：不對啊我給你的地圖是正確的 11：15 陳嘉政：（傳送語音訊息00：07） 11：15 maxklin：好一樣車道我等你 11：16 陳嘉政：（傳送語音訊息00：18） 11：16 maxklin：我懂了