臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,301,20240822,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第301號
上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
上  訴  人 
即  被  告  游育弦


選任辯護人  陳妙真律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第598號，中華民國113年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10791號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
游育弦意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表編號2、5所示之物，均沒收。
事  實

一、游育弦明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，均不得意圖販賣而持有，竟於民國000年0月間某日，在高雄市某處，應受友人楊宇良（已死亡）、真實姓名年籍不詳，綽號「利仔」之男子委託，應允收受由其等交付如附表編號1、2所示之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命4包、純質淨重5公克以上第三級毒品愷他命1包（淨重、純度、推估驗前純質淨重均詳如附表編號1、2所載），並藏放在其位在高雄市○○區○○路00號7樓A726室住處內而持有之，因上述毒品價值不斐，游育弦缺錢花用，乃隨萌生販賣毒品以牟利之想法，而基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，持有上述第二級、第三級毒品。

嗣於112年3月17日15時許，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票（另案）拘提游育弦，並執行搜索而扣得如附表編號1、2、5所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民第二分局偵查後起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、被告游育弦係00年0月生，於000年0月間某日起持有上揭毒品時，雖係未滿18歲之人，然其持有行為繼續至為警查獲之時即112年3月17日，已滿18歲，自無庸先行移送少年法院(庭)依少年事件處理法行使先議權(最高法院91年台非字第128號刑事判決意旨參照)，合先敘明。

二、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第75至77頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查，及原審準備、審理時併本院審理中均坦承不諱（原審卷第118、169至183頁、本院卷第104頁），並有被告與楊宇良之Messenger對話紀錄（偵卷第51頁）、高雄市政府警察局三民第二分局112年3月17日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○路00號7樓A726室）暨高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表（警卷第21至23頁）、扣押物品照片（警卷第27頁）各1份存卷可考，復有扣案如附表編號1、2、5所示之物可佐。

二、又前揭扣案如附表編號1、2所示之毒品，分別經送內政部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、愷他命成分（淨重、純度、推估驗前純質淨重均詳如附表編號1、2所載），有內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073577號鑑定書（偵卷第89至91頁）、高雄市立凱旋醫院112年4月6日高市凱醫驗字第77598號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第93頁）可考。

三、被告就其意圖販賣而持有二、三級毒品犯行於本院審理中坦承，又被告雖於查獲之初之警詢、偵訊中曾一度否認，然嗣於112年5月11日偵訊中已坦承意圖販賣而持有二、三級毒品犯行，且陳稱：「（你們具保狀提到坦承意圖販賣而持有

二、三級毒品罪嫌，是否坦承？）坦承。（毒品）是楊宇良交給我的保管，但這是他跟「利仔」合買的。

（既然是別人的東西，為何你可以想賣掉？）因為當時家裡缺錢。

（你不怕楊宇良或「利仔」找你麻煩？）怕，但是我更怕家裡沒有錢。

（你家裡有什麼狀況以致需要大筆金錢？）我媽媽住院，需要錢。

（你何時興起賣掉的念頭？）拿到後就一直想把安非他命跟K他命賣掉。

（為何之前否認？）那時候我不敢坦承，但後來跟辯護人討論過後，辯護人建議我坦承，所以我願意坦誠。

（你有跟辯護人討論過案情？）有。」

等語（偵卷第83至86頁）。

於原審準備程序及審理程序（原審卷第116頁、179至180頁）及本院審理中亦均坦承意圖販賣而持有二、三級毒品犯行（本院卷第104頁）。

參以，依照上開鑑定報告，扣案之甲基安非他命共4包所含第二級毒品甲基安非他命成分總純質淨重合計為290.89公克（計算式：191.59+97.82+1.48＝290.89），扣案愷他命1包所含第三級毒品愷他命成分總純質淨重為9.492公克，毒品數量甚多，而毒品因屬違法物品而價格高昂，乃屬一般國民均知悉之常識，又被告供稱因家庭狀況等因素缺錢花用，有被告提出112年12月12日答辯意旨狀所附被告及母親身體狀況、被告另案之臺灣高雄少年及家事法院少年事件調查報告影本(原審卷第121至124頁、125至127頁、129至135頁、137至145頁)，一般只在乎獲取金錢，尊法意識薄弱者時常為金錢而起意犯罪，則被告因缺錢，手上復持有價高而可變現賺取金錢之毒品，因此起念販賣所持有之上述逾量第二、三級毒品，亦不違情理，堪認被告上開任意性自白與事實相符，且有上開補強可以佐證，堪認為真。

四、至被告之辯護人另為被告之利益辯護稱：持有毒品原因甚多，雖被告自白意圖販賣而持有第二、三級毒品，但不能以自白為唯一證據，被告既然不知道如何去販賣，定價格，不能因此認被告有犯販賣意圖等語。

然所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有此意圖為已足。

又被告之自白，或共犯、對向犯證人之證述，固不得作為認定 被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。

然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之自白或陳述者指述之犯罪非屬 虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

再行為人主觀上是否基於販賣之意圖，乃犯罪主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下 ，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。

另如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。

原則上可由：(1)、行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或(2)、行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之。

被告承認有販賣所持有之第二、三級毒品之念，且綜合上述各項證據（含間接、情況證據），足以補強被告之自白。

而被告已生販賣第二、三級毒品以營利之意圖，已構成意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，至販賣方法或定價高低之規劃，乃是如何具體實行其販賣毒品之問題，並不影響其已具備販賣毒品之意圖且該當意圖販賣而持有第二、三級毒品之主觀及客觀構成要件。

故而辯護人上開辯解，尚難憑採。

五、綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪之理由： 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告以一行為而觸犯上述數罪名（意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品），屬刑法第55條所規定之想像競合犯，應從其中法定刑最重之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

起訴意旨雖認被告係基於不同犯意而持有不同種類之毒品，而應予數罪併罰等語，惟參以被告係於同一時間，自楊宇良及「利仔」處同時取得並持有上揭毒品，業據本院認定如前，是起訴意旨容有誤會，併予指明。

肆、刑之減輕事由

一、毒品危害防制條例第17條第2項規定毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

被告於偵查、原審及本院審理中均自白意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，自應依上述規定減輕其刑。

二、刑法第59條規定 按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

本院審酌被告持有本案數量甚多之第二、三級毒品，並隨起販賣營利之意圖，然被告因母親之身體狀況等家庭因素，無法繼續學業，缺錢而起意販賣因楊宇良（已死亡）、「利仔」交付而持有之扣案第二、三級毒品，且被告於經警查獲本案時（112年3月17日）甫過18歲生日（被告生日為112年3月9日），而被告自000年0月間開始持有毒品之時，尚未滿18歲，被告乃因另案（警方於000年0月0日間已因他人指認等線索而查知被告身份及另案罪嫌）經拘提、搜索，並查獲本案，則僅因員警偵辦時程，產生數日之差距，被告因而無法適用刑法第18條第2項規定減刑，又毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（法定刑：5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），依上開自白減刑規定減輕後最輕法定本刑為2年6月以上有期徒刑，依被告本案犯罪情狀、惡性，並被告主動自白，坦承錯誤之態度，並非毫無悔意，並被告於查獲時年僅18歲（甫過18歲生日8天）等，綜合上情，如對被告所為本件犯行法定最輕刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所為本件犯行依刑法第59條規定酌減其刑。

三、被告有二種以上減刑之事由，依法遞減之。

四、毒品危害防制條例第17條第1項不適用之說明 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

被告固陳稱本案毒品之來源係楊宇良及「利仔」，惟被告於偵訊時已自承：楊宇良已經於000年0月間過世等語（偵卷第85頁），而「利仔」部分，則未提供其真實姓名、年籍或足資辨別之特徵，難認已符合「供出毒品來源」之要件。

復查本案並未因被告前揭供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局三民第二分局112年11月14日高市警三二分偵字第11275111800號函（原審卷第93至95頁）可考，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。

伍、上訴之論斷：

一、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告所為應構成毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，原審認構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上，依法尚有未合。

則被告以原審量刑過重及未諭知緩刑不當上訴雖無理由，然檢察官以原審論罪違誤提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

二、審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟意圖販賣而持有上述第二、三級毒品，毒品數量多寡及持有期間之久暫，及毒品對國人身心健康危害匪淺，於社會潛在危害非輕；

被告犯後坦承犯行之態度，其年齡、經濟與家庭、個人及母親等家人之健康等生活狀況（見被告之自陳，及原審及本院卷附其所提出之生活狀況相關資料，並本院卷第121頁被告手部受傷難以彎曲之照片），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（至被告另案少年前科不作為被告不利之量刑基礎）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、關於被告及其辯護人請求給予緩刑之宣告之主張。按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之具體情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項。

本院考量被告本案意圖販賣而持有毒品之數量非微，且其明知毒品戕害國人身心健康狀況嚴重，而楊宇良、「利仔」之所以將毒品交付予其保管，係因渠等知悉被告為少年，而刻意欲以被告身為少年之身分以規避刑責，被告明知上情，竟仍答應渠等要求，持有上揭毒品，嗣又起意而生販賣營利之意圖予以持有，本院綜合審酌上情，因認對被告本案所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。

四、沒收部分：

(一)按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案如附表編號1所示之物，確經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分無誤，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（含難以析離且無析離之實益之包裝袋），另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表編號2所示之物，經鑑定含有第三級毒品愷他命成分無誤，已如前述，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（含難以析離且無析離之實益之包裝袋）。

另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

(三)扣案如附表編號5所示之手機1支，經被告於原審審理時承認為其所有，且有用來與楊宇良、「利仔」聯繫使用等語（原審卷第117、172頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

(四)至其餘扣案物並無證據證明與被告所犯本案犯行有關，或為違禁物，爰均不予宣告沒收，一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶                                      法  官  方百正                                      法  官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官  陳慧玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表
編號
扣押物品名稱及數量
備註
甲基安非他命4包（即
警卷第23頁之扣押物品
目錄表編號2至4、7）
⑴編號2經檢視為褐色晶體，驗
前淨重248.83公克，檢出含
有第二級毒品甲基安非他命
成分，純度約77％，推估驗
前純質淨重約191.59公克。
⑵編號3經檢視為褐色晶體，驗
前淨重139.75公克，檢出含
有第二級毒品甲基安非他命
成分，純度約70％，推估驗
前純質淨重約97.82公克。
⑶編號4經檢視為淡褐色晶體，
驗前淨重2.32公克，檢出含
有第二級毒品甲基安非他命
成分，純度約64％，推估驗
前純質淨重約1.48公克。
⑷編號7經檢視為白色粉末，驗
前淨重23.96公克，檢出含有
微量第二級毒品甲基安非他
命成分，純度未達1％，故無
法計算純質淨重
【內政部警政署刑事警察局112
年6月1日刑鑑字第1120073577
號鑑定書（偵卷第89至91
頁）】
愷他命1包（即警卷第2
3頁之扣押物品目錄表
編號6）
經檢視為白色晶體，驗前淨重4
6.213公克、檢出含有愷他命成
分，純度約20.54％，推估驗前
純質淨重約9.4292公克。
【高雄市立凱旋醫院112年4月6
日高市凱醫驗字第77598號濫用
藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第9
3頁）】
不明晶體、粉末各1包
（即扣押物品目錄表編
號1、6）
⑴編號1經檢視為白色潮濕晶
體，未檢出第二級毒品甲基
安非他命成分。
⑵編號5經檢視為白色粉末，未
檢出第二級毒品甲基安非他
命成分。
【內政部警政署刑事警察局112
年6月1日刑鑑字第1120073577
號鑑定書（偵卷第89至91
頁）】
IPHONE手機1支（藍
色，含SIM卡，門號：0
000000000）
IMEI:000000000000000
(續上頁)

IPHONE手機1支（金
色）
IMEI:000000000000000、000000000000000
(續上頁)