臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,348,20240708,1

113年度上訴字第348號

上訴人

即被告蕭志賢

指定辯護人本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第274號，中華民國113年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度毒偵字第111號、112年度偵字第1812號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於販賣第二級毒品部分，撤銷。

蕭志賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。  

一、蕭志賢明知甲基安非他命係法定第二級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年8月7日20時15分許，以連接通訊軟體LINE方式，與陳進雄聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之重量、價格等事宜，並要求陳進雄先匯款新臺幣（下同）5000元至其申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶。嗣陳進雄於同日20時56分許應蕭志賢之要求匯款後，蕭志賢則於當晚依約在其高雄市○○區○○○街000號住處附近路邊，交付重1.8公克（原議定係1.6公克）第二級毒品甲基安非他命1包予前往該處與其交易之陳進雄。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據。證人陳進雄警詢中所為陳述，為審判外所為之陳述，被告及其辯護人主張其於警詢中所為之陳述無證據能力（本院卷第67頁），本件證人陳進雄於本院到庭證述之關於如何向被告購買甲基安非他命之重要情節與警詢陳述，並無不一致，是其警詢所為之陳述，既屬傳聞證據，應無證據能力。 

㈡本案認定事實所引用之卷內其餘之證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（本院卷第65至67頁），復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

訊據上訴人即被告（下稱被告）固坦承陳進雄確有於上揭時間，匯款上揭金額至其申設之上揭帳戶等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這筆錢是我向陳進雄借的，陳進雄在111年8月7日打電話給我，問我要不要（借錢），我傳帳號給他，他才匯款5,000元給我云云，並具狀提出其與陳進雄於同年9月5日LINE對話紀錄1份以資相佐。

 　 惟查:　　

㈠被告對上開時地如何以LINE方式聯絡並販賣甲基安非他命予陳進雄之事實，於警詢、偵查及原審準備程序，均已供承不諱（見於警一卷第15、20頁；偵一卷14頁，原審卷第51至52頁），並於警詢供承:（問:警方提供由陳進雄的手機對話訊息，時間在111年08月07日18時43分至22時54分，該對話訊息是否就是你與陳進雄談論交易毒品並且交易成功之紀錄？）是等語（警一卷第15頁）。復於偵訊亦供承:（問:111年8月7日20時你跟陳進雄約在你家見面交易毒品？）我沒約在我家，是約在我家附近的路邊。（問:為何是用匯款的，沒有用現金？）是陳進雄先轉帳給我的等語（見偵一卷第14頁），核與證人陳進雄於本院證稱：他（被告）的意思是他需要5000元，叫我先轉帳給他等語，並證稱:（問:你給他5000元，他給你1.8公克的安非他命？是。（問: 8/7《即111年8月7日》的LINE他說他收到5000元，當天也給你1.8 公克的安非他命？是等語。（見本院卷第109、114頁），復有被告、證人陳進雄之對話紀錄、轉帳交易明細之手機畫面翻拍擷圖在卷相佐（警一卷第117至121頁，第123至129頁），足認被告於上開時地確有以5000元販賣第二級毒品甲基安非他命予陳進雄之事實，已甚明確。　　

㈡被告雖辯稱:陳進雄當時匯款5000元，是先前向陳進雄的借錢，所以陳進雄才會於111年9月5日向伊催討5000元之借款云云，並提出與陳進雄LINE對話紀錄（原審訴卷第113頁）。另證人陳進雄於本院審理之初雖證稱:我轉帳5000元後，我記得有這筆錢，但我沒拿到安非他命云云（見本院卷第109頁），惟隨後經提示其警訊筆錄，則證稱:被告結果是有給我1.8公克，是有超過一點點等語（本院卷第109頁），足見證人陳進雄起初證述對於當日是否有自被告取得甲基安非他命之情，或因時間過久記憶模糊所致，然經提示其警訊筆錄後，始憶起對當日交易情節，應可確認。再參以被告於警詢、偵訊及原審準備程序（有辯護人在場）均坦承當日確有販賣甲基安非他命予陳進雄之情，已如前述，故證人陳進雄上開所證，當日並未拿到被告所交付之甲基安非他命云云，自難為被告有利之認定。至被告辯稱:該筆5000元之借款係111年8月7日之借款云云。惟證人陳進雄於本院審理時已證稱:（問:111年8月7日到9月5日間你是否另外有借款給被告？）時間太久，我不確定，但如果按照LINE對話紀錄應該是有，因為我的個性是朋友向我借錢，我有辦法就會借等語（見本院卷第113頁）。惟觀諸111年8月7日被告與陳進雄對話紀錄，雙方不但未有何關於借款之對話訊息，另細繹對話內容係被告向陳進雄詢問或告知略以：「1錢還是1g」、「等等直接給還是要等你出去再給」、「怎不看，我打也不接」「你是想要跑空趟。我已經有先說了。不要人到了說沒跟你說」「1.6的用半你自己處理」等語 ，顯見被告交付以重量計算之甲基安非他命予陳進雄，而所交付者已超過原議定之重量（1.6公克）並告知證人，超過的部分，則由證人陳進雄自由使用，可認陳進雄當日所匯之5000元應與被告是否有向陳進雄借款之情，已毫無關連，是被告上開所辯，自難採信。　

㈢又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，被告何有可能會冒著被查獲之販賣毒品重罪之風險而平白交付毒品予陳進雄之理，故本件被告於上開時、地，交付甲基安非他命給陳進雄，自足認為有償之交易。況陳進雄復供稱:被告結果是給我1.8公克（甲基安非他命）是有超過一點點等語，業如前述，是被告若非有利可圖，則何以不但願甘冒被查緝之風險前往案發地點交易甲基安非他命，更將原先同意交易之1.6公克甲基安非他命，交付較原議定稍多數量甲基安非他命予陳進雄之理，益見被告主觀上應具有營利之意圖，甚為顯明，故被告於警詢、偵訊曾辯稱:販賣甲基安非他命予陳進雄並未獲利云云，亦無足採。

㈣綜上所述，本件事證明確被告販賣甲基安非他命犯行洵堪認定。 　

三、論罪的理由

 ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之犯行，應為其後販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。

 ㈡本案有刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之情事

 ⑴按憲法法庭112年憲判字第13號判決固僅指出，販賣第一級毒品之罪刑，縱令適用刑法第59條之規定減輕其刑後之最輕法定本刑有期徒刑15年，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，惟相較於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，現行法定最輕本刑則為有期徒刑10年，然以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別。販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑10年以上，如有過苛之虞，參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，仍宜適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則。

 ⑵又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用。查本件被告販賣之甲基安非他命數量為1.8公克，價格為每5000元，被告販賣之數量與所獲利益不大，況販賣之對象亦僅陳進雄1人，且依被告與陳進雄間之對話紀錄可知，被告並未持有甲基安非他命存貨，係與陳進雄約定交易數量、地點後，被告始向上手毒品通路取得毒品，再與被告為前述毒品交易，其犯罪情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，且與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害亦顯然較低，而就其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，與其所犯前揭情節相較，已有情輕法重之處，爰就被告販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、撤銷改判及科刑之理由　　　　

㈠、原審以被告所犯，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告犯行，已有情輕法重之情事，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，業如前述。原審未予詳查，未對被告依刑法第59條規定酌減其刑之適用，量刑已有失公允。

㈡、被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，其上訴固無理由。惟被告及其辯護人另請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，為有理由，原判決即屬無可維持，應予撤銷改判。　　

㈢、審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為實不足取，且其曾於警詢、偵查及原審準備程序均已坦承犯行，嗣又基於僥倖心態否認犯行，雖經多次勸諭，仍未見有何悔意，量刑本不宜從寬，惟考量本案販售對象雖僅有1人，且販賣毒品之數量、價格非鉅，及被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度、曾有違反毒品危害防制條例案件之素行，及被告自述為高職畢業之智識程度、未婚、現從事中鋼外包商之經濟狀況（見本院卷第120頁）等其他一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。

五、沒收部分　　

　　被告本件販賣第二級毒品所收取之價金5000元，是為其犯罪所得，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告另被訴施用第二級毒品部分，業經原審判決公訴不受理確定，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　8 　　日

刑事第六庭審判長法官李政庭

法官黃宗揚

法官毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　8 　　日

書記官黃旭淑

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。