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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第369號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋 晨
吳靜玟
被 告 蔡凱雯
選任辯護人 蔡涵如律師
被 告 劉宗翰
黃凱筠
上列上訴人因被告犯妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第418號，中華民國113年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3332、21700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○因與丙○○有財務及感情糾紛，知悉丙○○欲前往高雄，己○○、戊○○、丁○○、乙○、甲○○為了處理己○○簽立面額新臺幣（下同）5萬元本票、援交及拍攝不雅照片之事，共同基於強制之犯意聯絡，於民國110年10月22日（起訴書誤載為23日）23時30分許，由己○○出面邀約丙○○前往高雄市○○區○○路00號打狗英國領事館平台附近，戊○○、丁○○、乙○、甲○○則在上址平台處，由戊○○以手勾住丙○○之脖子，並與己○○、丁○○、乙○、甲○○共同包圍丙○○阻止其離開，以此強暴方式妨害丙○○之行動自由。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下仍以被告稱）乙○、甲○○、被告丁○○、己○○及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第184頁），而被告戊○○經本院合法通知無正當理由未到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽（參本院卷第215、217、229頁），就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定被告乙○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○有罪所憑之證據及理由：訊據被告己○○、丁○○均坦承犯行，而被告戊○○於本院審理時並未到庭，然於原審時亦坦承犯行；
另質之被告乙○、甲○○固不否認有事實欄一所示之行為，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱：只是陪同己○○拿回本票，沒有強制之犯意云云。
經查：㈠事實欄一所示之犯行，業據被告己○○、丁○○於本院審理時，被告戊○○於原審審理時均坦承在卷，且被告乙○、甲○○於本院審理時亦坦承上開客觀行為，並有證人即告訴人於警詢、偵查中之證述、被告己○○與暱稱「阿菖7.20」聯繫之LINE對話紀錄截圖（警卷第27至29頁、第31至32頁)、被告己○○與告訴人暱稱「方恆」聯繫之臉書對話紀錄截圖（偵一卷第131至371頁）、被告己○○與暱稱「靜玟.」聯繫之LINE對話紀錄截圖（警卷第32頁）、被告己○○110年10月18日簽立票號CH897551號本票影本1紙（偵二卷第25頁）在卷可按，是此部分之事實，堪以認定。
㈡按以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，構成刑法第304條之強制罪，是該罪之客觀構成要件，係以強暴或脅迫方式，使人行無義務之事、或妨害他人行使權利。
又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年度上字第3110號、34年度上字第862號判決意旨參照）。
是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，亦不以與全部共犯均有直接犯意聯絡為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分、僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。
㈢本案被告乙○、甲○○於本院審理固辯稱：無強制之犯意云云。
惟告訴人於偵查中證稱：當時己○○一直聯絡別人，我認為很奇怪，後來另外4位被告就來西子灣，當時我想要離開，被告5人就勸我去英國領事館平台，我覺得害怕，但因為對方都把我圍住，我只好違反意願與對方前往英國領事館平台，還沒有走到平台，戊○○就用徒手勾住我脖子把我帶到平台上，另外4人把我圍住不讓我離開，我一直都說想要離開，但對方都沒有理我等語（參偵一卷第63至64頁），核與同案被告己○○於警詢時供稱：甲○○、乙○不斷阻擋告訴人不讓他離開現場等語（參警卷第18頁）、同案被告戊○○於偵查、原審審理時證稱：告訴人有說想要離開，我們所有人圍住不讓告訴人離開，目的是要談判。
我有用手勾住告訴人脖子，告訴人有說不想談了、想要離開，但我們所有人把告訴人圍在中間不讓他離開等語相符（偵一卷第74頁、原審院卷第398、402、404頁），參之被告乙○於原審審理時亦供稱：當天我有圍住告訴人不讓他離開等語（參本院卷第425頁），被告甲○○於偵訊、原審審理時亦供稱：好像戊○○問告訴人錢的事情的時候，告訴人有說想要離開、不想留在現場，表現出要離開的意思，因為他不想要還錢等語（見偵一卷第66頁、原審院卷第233頁），足徵告訴人於案發當時確曾表示想要離開、不想留在現場，惟遭被告戊○○以手勾住脖子，並遭被告己○○、甲○○、丁○○、乙○共同包圍阻止其離開之事實，已甚灼然；
故被告甲○○、乙○既見同案被告戊○○已用手勒住告訴人脖子之暴力行為，猶與其他人等共同包圍告訴人不讓其離去，致告訴人無從依其自由意志離開現場（惟尚未達行動自由遭剝奪之程度)，藉此強暴、人多勢眾之勢予以告訴人壓力，自已符合刑法第304條以強暴方式妨害告訴人行動自由之構成要件，且其等主觀上亦有強制之犯意聯絡無誤，縱然被告乙○、甲○○僅在場包圍而無對告訴人為其他肢體暴力之情事，按上說明，在共同被告等人之犯意聯絡範圍內，被告乙○、甲○○之行為仍與其他同案被告戊○○等人有相互補充利用之關係，自應就上開強制之行為共同負責，而論以共同正犯。
故被告乙○、甲○○辯稱：無強制之犯意云云，並不可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告乙○、甲○○上開所辯，並不可採，被告乙○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○上開共同強制之犯行，均堪認定。
三、論罪：核被告乙○、甲○○、己○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第304條之強制罪。
被告5人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告己○○、戊○○、丁○○、乙○、甲○○共同基於在公眾場所聚集三人以上下手施強暴、強制之犯意聯絡，由被告己○○、戊○○、丁○○先至小北百貨購買上開球棒供談判使用，嗣於事實欄一所載時間、地點，由被告丁○○拿取告訴人所有門號0000000000號手機，交付被告己○○刪除不雅照片數張，以此強暴方式妨害告訴人使用手機之權利。
嗣因告訴人拒絕還款5萬元，被告戊○○即持事前至小北百貨購買之球棒（未扣案）毆打告訴人頭部、背部等處，被告己○○、丁○○、乙○、甲○○則在場叫囂等情，因認被告5人均涉犯刑法第304條第1項強制罪嫌、刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈢公訴意旨認被告5人涉犯上開強制、妨害秩序等罪嫌，無非係以被告己○○於偵查中、被告戊○○、丁○○、乙○、甲○○於警詢、偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局鼓山分局110年10月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、被告己○○與暱稱「阿菖7.20」聯繫之LINE對話紀錄截圖及與暱稱「高熊熊」聯繫之臉書對話紀錄截圖、被告己○○與告訴人之對話紀錄、本票影本為其論據。
㈣強制罪部分：⒈按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。
是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。
從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨參照）。
又刑法第304條所謂「強暴」方式，係以實力不法加諸他人之謂，固不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之。
惟考量到一般社會上之生活，一人之行為或多或少均會影響或限制他人之意志或行動自由，是若將強制罪中「強暴」要件擴張解釋為一切對他人達成心理強制之效果，將使強暴之概念空洞化，有違構成要件明確性之要求，亦不符刑法之謙抑性。
故應認本罪之「強暴」，係指現時對被害人造成不能或難以排除的障礙之行動。
另所謂「脅迫」方式，係指以現時發生之惡害告知被害人，並表露出行為人可影響、支配該惡害之實現，而使被害人屈從。
至於本罪之主觀構成要件，係指應具備強使他人行無義務之事或妨害其行使權利之強制故意；
另按強制罪屬開放性之構成要件，故另應審查其違法性，一般認該違法性判斷決定於目的與手段間是否具關聯性，並應就具體情事加以補充認定，如行為人妨害對方行使權利理由之存否、程度、對方自由遭受妨礙之程度、及行為人所用手段之態樣及程度，綜合判斷，視是否已逾越社會生活上所能忍受之範圍而為決定。
⒉本案告訴人於偵查中固證稱：當天只有戊○○動手，其他人只有圍住我及搶手機，是丁○○搶走我的手機。
戊○○打我後我就昏迷倒地，之後戊○○等4人就離開，己○○有留在現場，我醒過來後請己○○幫我叫救護車，後來我把己○○手上的手機拿過來，自己叫救護車。
己○○確實有刪我的手機照片，照片內容是己○○穿著清涼照片等語（參偵一卷第63、119頁)。
惟告訴人所述被告丁○○使用強制力「搶手機」一事，除其單一指述外，別無其他補強證據以資佐證，且告訴人未曾具體指述被告5人以何種強暴方式，致對告訴人造成不能或難以排除之障礙，抑或其等有何脅迫之情事，參之被告己○○於原審審理中供稱：丁○○要告訴人拿手機出來時，告訴人沒有拒絕，是自己拿手機出來給丁○○等語（參原審院卷第123、426頁）、被告戊○○於偵查、原審審理時供稱：丁○○拿手機的時候，告訴人好像沒表示不想給，好像是自己拿給丁○○等語（參偵一卷第74頁、原審院卷第405頁）、被告丁○○於原審審理時陳稱：是告訴人自己自願交出來的，當時戊○○還沒有打他等語（參原審院卷第425頁）、被告乙○於原審審理時供稱：有看到丁○○跟告訴人要手機，告訴人就直接拿給丁○○，告訴人是自願拿的等語（參原審院卷第244至246頁），顯見被告等人均稱被告丁○○拿走告訴人手機時，並未使用強制力，且告訴人並未明確拒絕，係自行交出等語，自無法排除告訴人係為解決當時紛爭、而自行決意交出手機之情形，而卷內又無其他證據可證被告5人於被告丁○○拿取告訴人手機並轉交己○○時已知悉告訴人心中不願交出手機之真意，而有以強暴或脅迫方式妨害告訴人行使使用手機權利之故意及行為，自不能僅以告訴人之單一指述，逕對被告5人以強制罪相繩。
⒊至檢察官所提出之高雄市政府警察局鼓山分局110年10月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人之阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院診斷證明書、被告己○○與暱稱「阿菖7.20」聯繫之LINE對話紀錄截圖及與暱稱「高熊熊」聯繫之臉書對話紀錄截圖、被告己○○與告訴人之對話紀錄、本票影本等，均僅能證明被告己○○與告訴人確有感情及財務糾紛，及告訴人確有遭被告戊○○毆打致傷之事實（此部分傷害犯行，業經原審不另為不受理之諭知確定），亦無從證明告訴人有遭被告5人共同搶手機或刪除手機照片之情事。
㈤妨害秩序部分：⒈按於109年1月15日修正公布之刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑」既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。
惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。
若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。
且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。
又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。
然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。
是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。
惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。
如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。
至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之（最高法院110年度台上字第6191號判決）。
是本條聚眾施強暴脅迫罪之構成要件，自應以行為人主觀上具有妨害秩序之故意，即預見其等行為將造成公眾或他人之危害、恐懼不安，仍實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，客觀上在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上，參與實施強暴、脅迫之行為，致生危害於公眾安寧、社會安全為要件。
本條構成要件雖無以「致生危害於公安」之文字，但既規範於妨害秩序罪章內，其等聚眾施強暴脅迫之行為，自應造成安寧秩序之危害為要件，以符刑法法益保護原則、謙抑性原則。
是本罪性質上屬「具體危險犯」，法官應於具體個案中判斷行為人強暴脅迫行為，是否造成所欲保護法益發生具體危險之狀態。
不應單純以有在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴、脅迫行為即構成本罪，而過度前置處罰，造成無實質法益侵害之行為卻在處罰之列，而有違反憲法比例原則之虞。
又是否「致生危害於公安」，應綜合現場客觀狀況，包括在場人數多寡、在場人之性別、年齡等、在場人間有無組織化及其程度、有無攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品及數量、聚集之目的、時間（包含時段、時間長短）、場所、意圖施強暴脅迫之對象，及周遭人、事、物之反應變化等，以資判斷有無致生危害於公共安全、秩序。
⒉本案案發地點打狗英國領事館平台雖係公共場所，且為觀光景點，惟案發時間為深夜時分，非公眾或他人頻繁出入之時，且被告戊○○於偵查及原審審理時陳稱：當時是凌晨，現場沒有其他人在場。
我們吵到一半由我拿出上開球棒朝告訴人打，我只打了3下，大概2、3分鐘，是先談判後才打告訴人等語（參偵一卷第74頁、原審院卷第396至397、402至404頁)；
被告丁○○於偵查中陳稱：戊○○拿上開球棒打告訴人時，其他人被嚇到就站在旁邊，事發突然沒有人阻擋不要打架等語（參偵一卷第33至35頁)；
被告乙○於原審審理時陳稱：戊○○與告訴人對談一陣子後突然動手，只有幾秒鐘時間，我們其他4人嚇到，要阻止時，戊○○已經打完了等語（參原審院卷第238至242、246頁）；
被告甲○○於偵查、原審審理時陳稱：當時差不多是凌晨，現場除了我們沒有其他人，戊○○打告訴人的時間很短暫，我們想阻擋但來不及等語（參偵一卷第65至66頁、原審院卷第228至235頁），顯見被告戊○○毆打告訴人過程中，實際上無其他行人或車輛經過，難認被告5人之行為會使該地點附近之公眾或他人遭波及而產生危害、恐懼不安之情形；
且本案參與之行為人為被告5人，人數非眾多，又無首謀指揮及在場助勢之具體角色分工情形，難謂被告5人之行為有何組織化而有加乘危害公安之效果；
又本案係因被告己○○與告訴人之財務及感情糾紛而生衝突，被告5人所施強暴之對象僅針對告訴人1人，並非對群眾或不特定人為之，亦無殃及旁人或其他物之情；
而本案係被告戊○○於談判過程中，突持球棒毆打告訴人，其餘被告己○○、丁○○、乙○、甲○○均未攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品，復無下手實施強暴脅迫之行為，是綜觀被告5人所為及本案案發在過程中周遭人、事、物之情形，尚難認有因其等行為之外溢作用造成該場合之公眾或他人產生危害、恐懼不安，唯恐遭受波及之情，可徵被告5人應無在案發現場擾亂公眾安寧之意欲，且客觀上亦尚未達危害社會安寧秩序之程度，實難以妨害秩序罪相繩，無從認定被告5人就此部分亦涉犯妨害秩序罪嫌。
㈥綜上所述，本件檢察官所提出之證據，顯然未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信有罪之程度，本應為被告5人無罪之諭知，惟起訴書認為被告5人前述妨害秩序、強制罪嫌之部分若構成犯罪，與上開本院認定被告5人強制罪有罪部分，各有想像競合犯之裁判上一罪關係、及接續犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認被告5人犯上開強制罪之部分均罪證明確，並審酌被告己○○因與告訴人有感情及財務糾紛，被告丁○○、戊○○、乙○、甲○○則為協助被告己○○談判，渠等未能以理性、和平之手段與態度解決紛爭，竟共同率然以事實欄所載方式，妨害告訴人之行動自由之權利，所為實屬不該；
復考量本案被告丁○○、戊○○、乙○、甲○○僅係欲為被告己○○出氣、談判，本案實係因被告己○○與告訴人之糾紛而起；
被告戊○○攜帶上開球棒至案發現場，以手勾住告訴人脖子並參與包圍告訴人，被告己○○、丁○○、乙○、甲○○則僅有包圍告訴人之犯罪動機、目的、手段、犯罪參與程度及侵害法益之程度；
及被告乙○、甲○○否認犯行，被告戊○○、丁○○、乙○、甲○○均與告訴人達成調解並已履行賠償，復兼衡被告5人於本案發生時均年紀尚輕，思慮未足，及渠等自述之智識程度、家庭生活、經濟等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑2月、被告戊○○、丁○○、乙○、甲○○各拘役45日、40日、45日、45日，並均諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案球棒不是案發當天用的犯罪工具，不予宣告沒收。
經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告乙○、甲○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡至檢察官上訴意旨略以：刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪所規定之「在公共場所或公眾得出入之場所」，應純係客觀之構成要件要素，則本案發生之現場既不存在任何可資構成任何第三人隨時可得出入之原因，被告5人亦不曾著手於任何防免其他人可得出入之舉措，則該處現場始終就是處於一種純粹「在公共場所或公眾得出入之場所」之狀態，為何可以因為單純在事發當時短暫之「偶然」時點，恰好並無其他人士之往來而反過來否定上開構成要件要素之存在；
另被告等人既係在聚集三人以上圍困告訴人，則此時由聚集三人以上之一方之人開口向告訴人索取手機，實難認為告訴人交付手機之行為並非迫於壓力下不得不然、無從拒絕的動作，則此部分之行為，要亦堪認係已構成刑法上妨害告訴人自由使用手機之權利，是原判決將上開二部分均不另為無罪諭知，其認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之裁判等語。
㈢惟查，有關妨害告訴人自由使用手機之強制罪嫌部分，除告訴人單一指述外，別無其他補強證據以資佐證被告5人於被告丁○○拿取告訴人手機並轉交己○○時已知悉告訴人心中不願交出手機之真意，而有以強暴或脅迫方式妨害告訴人行使使用手機權利之故意及行為，且被告等人既均稱被告丁○○拿走告訴人手機時，並未使用強制力，告訴人並未明確拒絕，係自行交出等語，本於罪疑唯輕原則，自不能僅以告訴人之單一指述，逕對被告5人以強制罪相繩等情，均經本院認定如前，是本案既無其他足以補強之積極證據，以資證明被告5人有以強暴或脅迫方式妨害告訴人行使權利，自不能僅以告訴人單一指述及現場之情況，對被告5人逕以刑法之強制罪相繩，故檢察官此部分之上訴意旨，並無理由。
㈣又被告戊○○毆打告訴人過程中，實際上無其他行人或車輛經過，難認被告5人之行為會使該地點附近之公眾或他人遭波及而產生危害、恐懼不安之情形；
且本案實際動手之人僅有被告戊○○1人，又係於談判過程中事發突然始為攻擊，並非一見到告訴人就糾眾施以強暴行為，且施暴之對象僅針對告訴人1人，並非對群眾或不特定人為之，亦無殃及旁人或其他物之情，其餘被告己○○、丁○○、乙○、甲○○復無下手實施強暴脅迫之行為，尚難認被告等人之行為，有外溢作用造成該場合之公眾或他人產生危害、恐懼不安，唯恐遭受波及之情，可徵被告5人應無在案發現場擾亂公眾安寧之意欲，客觀上亦尚未達危害社會安寧秩序之程度等節，亦經本院認定如前，本諸刑法法益保護原則、謙抑性原則，不應單純以有在公共場所及公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴、脅迫行為即構成本罪，而過度前置處罰，造成無實質法益侵害之行為卻在處罰之列，故檢察官上訴意旨以「在公共場所或公眾得出入之場所」，係客觀之構成要件要素，而認為原審判決不當，自與前述法規範之目的不符，為本院所不採，其上訴亦無理由。
㈤綜上所述，本案被告乙○、甲○○上訴意旨否認主觀犯意，以及檢察官上訴意旨指摘原審不另為無罪諭知之部分不當，均無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如上述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
七、原審就傷害罪不另為不受理諭知之部分，因未經上訴而確定，不在本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。
本案經檢察官陳麒提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 唐照明 法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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