臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,37,20240327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第37號
上 訴 人
即 被 告 薛文婷


指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第347號，中華民國112年11月30日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第7160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、程序事項：按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）僅就原判決關於販賣第二級毒品罪之宣告刑部分提起上訴，其餘販賣第一級毒品罪及施用第二級毒品罪部分，則均已撤回上訴（本院卷第64、71、94頁），故依前開規定，本院僅就原判決關於販賣第二級毒品罪之宣告刑部分是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。

二、上訴意旨略以：被告對於販賣第二級毒品之犯行始終坦承不諱，並供出毒品來源予警方查辦，雖未能查獲，仍見被告已知悔悟，犯罪後態度良好。

且被告並無販賣毒品前科，本案販賣第二級毒品之犯行僅有1次，價金為新臺幣（下同）500元，犯罪情節及所獲不法利益均甚輕微，所生危害及不法程度與仰賴販賣毒品維生或與前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態，或有組織性之地區中盤、小盤毒梟有所區別，然販賣第二級毒品之最輕法定刑均為10年以上有期徒刑，在法律未依販賣行為態樣、數量、對價等為修法區別之前，若量處最輕法定刑，有情輕法重之嫌，於客觀上亦引起一般之同情，並違反憲法罪刑相當原則。

又被告尚有1名年僅5歲之稚子需要扶養，若入監執行時間過長，將造成母子失離，幼子無法得到母親之照顧，影響其日後人格成長甚鉅，爰提起上訴，請求撤銷原判決關於販賣第二級毒品之宣告刑，再依刑法第59條之規定減輕其刑並從輕量刑等語。

三、本院查：㈠刑之減輕事由：1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行(偵字第7160號卷第206頁，原審卷第143頁，本院卷第64頁)，應依上開規定減輕其刑。

2.本案調查或偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲其販賣第二級毒品之其他正犯或共犯一節，有屏東縣○○○○○里○○○000○0○00○里○○○○00000000000號及112年7月9日里警偵字第11231584500號函附之職務報告各1份在卷可參（原審卷第51至53頁、第73至75頁），故本案並未因被告之供述而查獲其毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

3.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

經查：⑴被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，最低法定本刑為有期徒刑10年，因被告有前揭刑之減輕事由，故可判處之最低刑度為有期徒刑5年，參酌該刑度對應於本案之犯罪情節為販賣甲基安非他命，屬於中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安。

被告為智識成熟之成年人，且其前於民國99年、100年、101年、102年、103年、109年、110年及111年間均有施用毒品之多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，自應明知施用毒品對人體健康之危害性，且戒毒不易，往往耗費諸多社會資源猶未必能協助施用者戒除毒品，故其販賣毒品流通市面，將造成社會秩序、經濟及施用者家庭破裂之潛在風險，竟於多次施用毒品前科後，猶變本加厲，為牟一己私利而實行販賣第二級毒品之犯行，且另有原審之販賣第一級毒品及施用第二級毒品犯行，已難認其歷經多次戒癮治療及刑罰執行後，確有幡然悔悟之意。

此外，被告亦無何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形。

至被告所述其有家人需扶養之家庭狀況，並非足以引起一般同情之特殊事由。

本案如遽予減刑，易使其他潛在行為人產生投機之念頭，故難認有何縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條之規定減輕其刑。

⑵至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；

建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；

暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。

是以，前揭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，並未針對其他製造、運輸、販賣毒品之犯行有何闡釋，更非論述刑法第59條規定之適用問題，而與本案被告係觸犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之情形不同，並無比附援引之餘地。

⑶況且實務上各種販賣第二級毒品之類型中，單一一次販賣一包或數包毒品以賺取數百元至數千元利潤之情形，甚為常見，反而販賣大量毒品獲利數萬元以上之中盤或大盤毒梟，則相對少見，故立法者於修正毒品危害防制條例第4條第2項之規定，將其最低法定本刑由7年提高至10年有期徒刑，經總統於109年1月15日公布後6個月施行，顯然該次修法已將單一一次販賣少量第二級毒品賺取微薄利潤之情形考量在內，此觀諸其立法理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」等語即明。

是以，固然販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑，屬於重刑，惟此乃我國立法機關為徹底杜絕毒品所為之立法抉擇，除非經憲法法庭宣告違憲，否則法院即應在法定刑度內裁量其刑。

而刑法第59條則屬例外規定，自應以確有「特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重」之情形為限，始有其適用餘地。

殊無從僅憑販賣第二級毒品為10年以上有期徒刑之重刑，而被告犯行僅有1次，販毒所得僅數百元之銷售數量、價值及次數等因素，即遽認有情輕法重之情事，而一律適用刑法第59條之規定減輕其刑，故辯護人主張本案應再依刑法第59條之規定減輕其刑云云，尚非可採。

㈡上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二級毒品予他人，所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之種類、對象、次數、金額、施用毒品之種類、次數、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。

本院另審酌被告自述其為高職畢業之智識程度、之前在百貨公司從事零售服務業、月收入約為3、4萬元、已婚、有1名未成年子女需扶養等情狀（原審卷第164頁），認原判決已說明本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而無同條例第17條第1項及刑法第59條之適用餘地，以其最低處斷刑為有期徒刑5年之基礎上，參酌被告前有多次施用毒品前科，同案另有販賣第一級毒品及施用第二級毒品犯行，且本案販賣第二級毒品之犯罪情節輕微等情狀，而酌量為有期徒刑5年2月，故本院認原判決之量刑尚屬允妥。

被告上訴意旨主張應有刑法第59條減刑規定之適用，故原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

四、被告於審理期日經合法傳喚（本院卷第79頁），無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李昕庭提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。