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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第394號
上 訴 人
即 被 告 劉佳霖
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第539號，中華民國113年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3222號、112年度偵字第7980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。
（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
由於被告劉佳霖已於本院審理中言明：針對量刑及定執行刑上訴等語（本院卷第92頁）。
因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
又因被告僅針對原審判決量刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審量刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：被告明知甲基安非他命為第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所用手機1支（下稱本案手機），透過本案手機之通訊軟體FACETIME與潘淩涓聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，分別為下列犯行：㈠於民國111年4月15日17時許，在址設屏東縣○○鄉○○路000號之全家超商，以新臺幣（下同）9萬元之代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命予潘淩涓、吳建明，並當場收取價金9萬元。
㈡於111年5月30日中午12時許，在址設高雄市○○區○○○路000巷○○○路○○○○段0000地號）之鐵皮工廠，以45,000元之代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命予潘淩涓、吳建明，並當場收取價金45,000元等事實。
因而認為被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並分論併罰之。
三、原審科刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就累犯部分。
爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡就毒品危害防制條例第17條部分。
認為被告就販賣第二級毒品，於偵查及原審審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
另本件並未因被告之供述而查獲毒品來源，故被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈢刑法第59條部分：認為本件並無情輕法重之情形，且被告主觀惡性及客觀情節重大，無法引起一般人之同情或憫恕，故不依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣審酌被告知悉甲基安非他命係政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品予他人以牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，衡以被告本案販毒價金分別為9萬元、45,000元，金額非寡（各該宣告刑應反映其販售價金之差異），價量甚鉅，其擴散效益強，實與一般小額、零星交易不同，且其前有因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件經法院論罪科刑之紀錄，素行非佳，本案又犯情節更為嚴重之販賣毒品案件，所為應值非難；
惟念及被告犯後始終坦承犯行，並配合警方偵辦，而有面對司法追訴及處罰之意，態度尚可，兼衡被告之販賣毒品之動機、目的、方式、獲利程度、販賣對象相同，及其自陳之學歷、工作、經濟及家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表原審主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑7年6月。
四、關於累犯部分：被告前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，分別經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第3860號、101年度訴字第222號、101年度審訴字第1566號、101年度審訴字第1800號、101年度審易字第3186號等判決，各判處有期徒刑10月、6月、4年、4月、8月、6月、10月、6月、6月確定，嗣定應執行有期徒刑7年11月確定後，於107年10月11日縮短刑期假釋出監，至109年10月4日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
被告受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
原審審酌被告前案所犯之案件，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件部分，與本案罪名、罪質、侵害法益、犯罪情節均迥異；
其中施用毒品部分，距離本案犯罪時間（111年間）已久。
尚難遽認被告就本案犯行確有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情形。
因而就被告本案所犯2罪，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，但仍列入量刑審酌事由。
經核尚無違誤。
五、關於毒品危害防制條例第17條部分：原審認為被告於偵查及原審審理時均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
且本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有屏東縣政府警察局潮州分局113年1月6日偵查報告可參（原審卷第93頁），認為被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之規定之適用。
均無違誤。
六、關於刑法第59條及量刑審酌部分： ㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。
㈡刑法第59條：原審審酌被告本案2次販毒犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，已無情輕法重之情形。
再參以被告本案販賣毒品對象雖均相同，但次數已達2次，非偶一為之，且各次交易金額非寡，分別為9萬元、45,000元，與小額零星販賣、吸毒者互通有無之情形有異，其主觀惡性及客觀情節並非輕微，客觀上尚難引起一般人之同情或憫恕。
認為被告並無刑法第59條規定之適用。
經核亦無違誤。
㈢量刑部分：原審斟酌前開三之㈣所示事項，分別量處被告有期徒刑6年10月、6年6月。
經核原審判決已具體審酌包含被告上訴理由等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
被告以原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重為由，指摘原判決量刑不當，為無理由。
七、關於定執行刑部分： ㈠數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5款之規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。
且定刑係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪為整體非難評價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。
在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰相當原則，此係定刑之內部界限。
是原審定刑職權之行使，倘未逾越定刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，即不得任意指為違法。
㈡本件原審參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑後，審酌被告本案2次犯行，罪名相同、販賣對象相同、犯罪期間接近等情，併酌以多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表各罪所處之刑，定應執行有期徒刑7年6月。
不僅係在刑法第51條第5款所定範圍之內，並未逾越其外部界限。
且符合法律授予裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限亦屬無違。
綜上，原審就本件所定之應執行刑，並未逾越定執行刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，並無違誤。
因此，被告提起上訴，指摘原審判決定執行刑過重，亦無理由。
八、綜上，被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決有前述不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 徐美麗 法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
書記官 林心念
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號
事實
原審主文
事實欄一、㈠
劉佳霖犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑陸年拾月。
未扣案之手機壹支（廠牌：蘋果）
沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬元沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵之。
事實欄一、㈡
劉佳霖犯販賣第二級毒品罪，處有
期徒刑陸年陸月。
未扣案之手機壹支（廠牌：蘋果）
沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟
元沒收，於全部或一部不能沒收或
不宜執行沒收時，追徵之。
(續上頁)
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