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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第407號
上 訴 人
即 被 告 陸俊全
指定辯護人 陳柏宇義務律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第57號，中華民國113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第21669號、111年度偵字第25211號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
事 實
一、陸俊全（LINE通訊軟體暱稱「駿光」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有之門號0000000000號（原審判決書誤載為0000000000號）行動電話（小米廠牌，IMEI：000000000000000號，含SIM卡。
下稱系爭手機），作為聯繫販毒工具，各於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳祐銘（LINE通訊軟體暱稱「A-Ming」），共計3次（各次販賣毒品之對象、時間、地點、毒品種類、價格、犯罪手法均詳如附表所示），而分別牟取利潤。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查及檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告陸俊全於原審；
辯護人及檢察官於本院均同意有證據能力（原審卷㈡第67頁；
本院卷第104頁）；
且被告於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；
書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告陸俊全否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：3次都是以成本價交付毒品予陳祐銘，真的沒有要以毒品營利的想法及意圖等語。
經查：㈠被告於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格及方式，分別交付第二級毒品甲基安非他命予陳祐銘，共計3次之事實，業據被告於本院審理中自承在卷（本院卷第143頁），並有如附表證據及出處欄所示之各項證據為證（出處詳如附表證據及出處欄所示）。
故此事部分之事實，應堪認定。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。
政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
審酌證人陳祐銘於本院審理中證陳：不知被告甲基安非他命來源，亦不知被告購買甲基安非他命之成本；
被告交付甲基安非他命時，並沒有跟我討論他有沒有賺到錢；
不知被告有無賺到錢。
（被告問：所以說我把毒品交給你，那時你叫我給你幫忙，你也說你不會讓我虧錢，說要補貼我，所以你才斷斷續續把錢交給我，是否如此？）是等語（本院卷第128頁、第130頁、第131頁）。
可知被告分別將如附表所示之甲基安非他命交付予證人陳祐銘時，並未告知證人陳祐銘係以原價交付毒品，反而是證人陳祐銘向被告告知不會讓被告因交付甲基安非他命而受到虧損。
本件縱使被告係以原價交付甲基安非他命予證人陳祐銘，但在被告預期證人陳祐銘會再交付補貼金額之心理下，已難認被告無營利之意圖。
況被告係經由警方提示證人陳祐銘年籍資料，始知證人陳祐銘係LINE通訊軟體暱稱「A-Ming」之人（警一卷第5頁、第6頁）。
且證人陳祐銘亦於警詢中陳稱：認識被告，認識約1年餘，朋友介紹認識的等語（偵一卷第57頁）。
堪認被告與證人陳祐銘並非至親好友，苟無利得，僅需提供毒品上手聯絡方式予證人陳祐銘，由證人陳祐銘直接與該毒品上手交易甲基安非他命即可，實無需甘冒重刑之風險，分別交付甲基安非他命予證人陳祐銘，並收取價金。
因此，被告如附表所示之3次犯行，應均有營利之意圖甚明㈢綜上，本院認為被告前開所辯，均無法為其有利之認定。
本件事證明確，被告如附表所示之3次犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
故如附表部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次為供販賣而持有毒品之低度行為，均為嗣後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開3罪，犯意各別，應分論併罰之。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定部分： 本件並未因被告之供述而查獲其毒品上游等情，有高雄市政府警察局鼓山分局民國112年8月16日高市警鼓分偵字第11272555600號函暨所附之職務報告；
本院電話查詢紀錄單可參（原審卷㈠第409頁以下；
本院卷第75頁）。
故被告應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢刑法第59條部分： 憲法法庭（112年憲判字第13號判決）就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至2分之1，以為調節。
相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，現行法定最輕本刑有期徒刑10年。
以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別。
販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑10年以上，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則（最高法院113年度台上字第1583號判決參照）。
本院審酌被告曾因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第847號判決判處有期徒刑7年6月（4罪），應執行有期徒刑12年6月，後因撤回上訴而確定，嗣與他案定應執行刑後，於107年7月19日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
被告於假釋期間，仍未警惕，再犯本件販賣毒品犯行3次，不僅漠視國家對於毒品買賣之禁令，且其販毒之犯行並非偶一與施用毒品友儕間互通有無，交易價格亦非甚微，對於社會危害程度非低。
因此，綜觀被告犯罪情節、行為惡性，實難認在客觀上有何足以引起一般同情而有情輕法重之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減輕其刑。
四、維持原審判決部分：如附表部分，原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，㈠審酌被告不思正當賺取報酬，為圖不法利益，販賣甲基安非他命予陳祐銘，殘害其身心，助長毒品流通，使人沉迷毒癮而無法自拔，所為實有不該。
且參以被告前科甚多，素行非佳，就本件販賣毒品否認之犯後態度；
兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及智識程度暨生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收欄」（原審主文）所示之刑，並審酌整體犯罪過程之各罪關係（犯罪時間集中於110年9、10月，持續時間未長，販毒對象僅陳祐銘1人，數量尚非甚鉅，犯罪手法類似），及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，就附表所示3罪，定應執行有期徒刑10年10月。
㈡就沒收部分說明：系爭手機係被告所有，供本件販賣毒品聯繫使用，雖於另案扣押後，已發還被告並遭被告丟棄，而未於本案扣案。
惟並無證據證明確已滅失，均應依毒危條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，在被告所犯各罪項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另如附表一所示陳祐銘支付予被告之價金，為被告犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
被告以否認如附表所示犯行為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，均無理由，應均予駁回。
五、被告施用第二級毒品部分，經被告於本院審理中撤回上訴而確定，爰不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 徐美麗 法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
書記官 林心念
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（時間：民國/金額：新臺幣）
編號對象
販賣時間
方式
證據及出處
罪刑及沒收
（原審主文）
販賣地點
陳祐銘110年9月1
2日23時30
分許
陳祐銘（暱稱
「A-Ming」）以
所持用之000000
0000 號行動電
話，透過LINE通
訊軟體，與陸俊
全（暱稱：「駿
光」）所有之系
爭手機聯絡交易
甲基安非他命事
宜，嗣陸俊全於
左列時、地，將
甲基安非他命販
賣交付予陳祐
銘，並當場向陳
祐銘收取價金1,
500元。
⑴陳祐銘於警詢及本
院審理中之證述
（偵一卷第57頁至
第61頁；本院卷第1
29 頁、第130
頁）。
⑵前鎮分局員警110年
12月24日偵查報告
（他卷第21 頁以
下）。
⑶系爭門號通聯調閱
查詢單（他卷第29
頁以下）。
⑷被告與陳祐銘之LIN
E通訊軟體對話紀錄
截圖（警一卷第17
頁）。
陸俊全犯販賣第二
級毒品罪，處有期
徒刑拾年貳月。
未扣案之系爭手機
及犯罪所得新臺幣
壹仟伍佰元均沒
收，於全部或一部
不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其
價額。
高雄市○
○區○○
街00號
陳祐銘110年10月
2日15時10
分許
陳祐銘以所持用
之0000000000號
行動電話，透過
LINE通訊軟體，
與陸俊全所有之
系爭手機聯絡交
易甲基安非他命
⑴陳祐銘於警詢、偵
查及本院審理中之
證述（偵一卷第63
頁至第65頁、第86
頁至第87頁；本院
卷第129頁、第130
頁）。
陸俊全犯販賣第二
級毒品罪，處有期
徒刑拾年貳月。
未扣案之系爭手機
及犯罪所得新臺幣
貳仟元沒收，於全
部或一部不能沒收
事宜，嗣陸俊全
於左列時、地，
將甲基安非他命
販賣交付予陳祐
銘，陳祐銘則於
同日晚間19時35
分許，將價金2,
000元轉帳至陸
俊全所持用之中
國信託銀行帳戶
內（帳號000000
000000號。下稱
系爭帳戶）。
⑵前鎮分局員警110年
12月24日偵查報告
（他卷第21 頁以
下）。
⑶系爭門號通聯調閱
查詢單（他卷第29
頁以下）。
⑷被告與陳祐銘之LIN
E通訊軟體對話紀錄
截圖（警一卷第21
頁至第23頁）。
或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
高雄市○
○區○○
街00號
陳祐銘110年10月
5日19時30
分許
陳祐銘以所持用
之0000000000號
行動電話，透過
LINE通訊軟體，
與陸俊全所有之
系爭手機聯絡交
易甲基安非他命
事宜，陳祐銘並
先於110年10月5
日上午11時52分
許，將價金1,00
0元轉帳至系爭
帳戶內，嗣陸俊
全再於左列時、
地，將甲基安非
他命販賣交付交
予陳祐銘。
⑴陳祐銘於警詢、偵
訊及本院審理中之
證述（偵一卷第65
頁至第67頁、第87
頁；本院卷第129
頁、第130頁）。
⑵前鎮分局員警110年
12月24日偵查報告
（他卷第21至27
頁）。
⑶系爭門號通聯調閱
查詢單（他卷第29
至31頁）。
⑷被告與陳祐銘之LIN
E通訊軟體對話紀錄
截圖（警一卷第25
頁）。
陸俊全犯販賣第二
級毒品罪，處有期
徒刑拾年貳月。
未扣案之系爭手機
及犯罪所得新臺幣
壹仟元沒收，於全
部或一部不能沒收
或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
高雄市○
○區○○
街00號
(續上頁)
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