臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,425,20240822,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第425號
上  訴  人 
即  被  告  趙家偉



指定辯護人  本院公設辯護人陳信凱 
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第33號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第8756號、112年度偵字第8757號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
趙家偉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至10所示之物，均沒收。
犯罪事實

一、趙家偉明知愷他命、及4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得任意販賣及意圖販賣而持有，竟受雇擔任運毒司機（俗稱小蜜蜂），而與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「法科」及通訊軟體Facetime帳號「000000000000uod.com」、暱稱「0000000」等人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「000000」（俗稱總機）毒品交付擔任早班小蜜蜂之趙家偉第三級毒品，而經「法科」透過微信聯繫購毒者，達成交易毒品之合意後，再由「O00000」指示趙家偉前往約定地點交付毒品並收受購毒款項，以獲取每日報酬（俗稱「小蜜蜂」）。

而趙家偉於民國112年2月20日晚間21時許，向總機「O00000」取得擬為販賣之附表編號1至9所示毒品（愷他命、及含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包）放置於車號0000-00號自小客車副駕駛座之袋子內以伺機販賣營利，嗣於112年2月21日8時34分許，員警喬裝為購毒者與「法科」約定以新臺幣（下同）3,600元之價格買受2公克之愷他命，復約妥於該日上午在高雄市○○區○○街000號前進行交易，趙家偉於接獲「O00000」指示後，即於同日10時許駕駛上開車輛抵達靠近上址之和德街125號前，並與喬裝買家之員警接洽，復於交付愷他命及收受購毒款項之際，經員警表明身分，當場逮捕，該次買賣即因此未順利得逞而未遂，並經員警實施附帶搜索，扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴人即被告趙家偉（下稱被告）所提出之上訴理由狀，雖明確指稱僅就原審之「量刑」提起上訴（本院卷第13至15頁），嗣又於本院審理期日再次提及僅就量刑事項上訴（本院卷第72頁）。

惟本院按刑事訴訟法第2條第1項所定，善盡訴訟照料義務，而分析本案容有依吸收犯規定，最終論以販賣未遂一罪之可能後（本院卷第72頁），被告及辯護人亦以：本件容有依吸收關係論以販賣未遂一罪，即令依吸收犯規定論以販賣毒品未遂一罪，亦請從輕量刑，為緩刑之宣告等語（本院卷第72、82至83頁）。

質言之，上訴欲爭取更低度刑之被告，既然已提及販賣毒品未遂與持有毒品間之論罪，恐有重複評價疑慮，則事涉正確論罪之犯罪事實認定，即屬刑事訴訟法第348條第2項前段之「有關係部分」，而為被告量刑上訴效力之所及，是本院自應就原審之全部判決予以審理，首應指明。

二、證據能力之說明：被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第50至53頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。

本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、歷審均坦承不諱，並有微信暱稱「法科」與員警之對話譯文及對話截圖等在卷可稽（見警一卷第43-50頁），而扣案之如附表編號8所示之愷他命1包、如附表編號1至7所示之毒品咖啡包共151包，經送高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出愷他命；

4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，有高雄市立凱旋醫院112年8月15日高市凱醫驗字第79658號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月17日刑鑑字第1120065488號鑑定書2份附卷可參（見偵一卷第45-48、99頁）。

足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)被告自承：當初應徵時說好一天報酬7000元，後來變成一單200元等語（見原審卷第101頁）；

於本院審理中則稱：一趟300至500元等語（本院卷第79頁），又「法科」等既願以上開非低之薪酬，聘僱被告擔任「小蜜蜂」，若非有利可圖，焉可能如此？自堪信被告販賣第三級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之營利意圖。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

而「法科」透過微信與員警談妥毒品交易細節後，再由「O00000」指示被告前往約定地點交付毒品並收受購毒款項等情，業經本院認定如前，堪認被告與「法科」、「O00000」等人，均有販賣犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因警員實際上並無購買毒品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。

(二)核被告所為，乃係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

(三)公訴意旨雖認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號1至7部分）與販賣第三級毒品未遂罪間，應分論併罰，惟參以被告於警詢時稱：毒品都是總機的，交易的毒品是總機交給晚班，晚班的再轉交給我，我是在20日晚上9時許開車到○○區○○○路000巷內，晚班的跟我說把毒品放在黑色袋子內，黑色袋子放在○○區○○○路000巷內，我去拿完就走了等語（見警一卷第11、13頁）；

於偵訊時稱：毒品咖啡包也是跟總機拿的，要拿去賣的等語（見偵一卷第16頁）；

於原審審理時稱：總機是給我包好的毒品，有愷他命和咖啡包，扣案的咖啡包都是前一天總機給我的，我再依總機的指示去交付等語（見原審卷第95頁），可認被告係於同一時間，自「總機」（即Facetime暱稱「O00000」之人，見警一卷第13頁）處同時取得並持有上揭毒品，卷內復無其他證據證明被告係基於不同犯意而持有附表一編號8至9所示之愷他命及附表一編號1至7所示之毒品咖啡包，而可認僅有一個持有行為；

又按毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管，而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。

職是，同時（逾量）持有同一級別毒品後再進予對外販賣（未遂），其（逾量）持有之低度行為即應遭在後之高度行為所吸收，不另論罪。

準此，被告持有逾量第三級毒品之低度行為（含意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為），應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，（均）不另論罪。

則公訴意旨認本案同屬第三級毒品，既分別為咖啡包（主要成分為4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮）、愷他命而「種類」不同，應予分論併罰（即按已否對外販賣分別論以「販賣未遂（毒品毒品危害防制條例第4條第6項、第3項）」、「意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品（毒品危害防制條例第5條第3項、毒品危害防制條例第9條第3項）」），尚有未合。

(四)被告與微信暱稱「法科」、Facetime暱稱「O00000」等人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由：

(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(二)被告雖已著手犯罪事實所示販賣第三級毒品行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)被告雖於原審請求以刑法第59條之酌量減輕其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。

而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；

至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。

查被告所犯上開販賣毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。

又毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾週知之事，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，不僅有違人民法律感情，更不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故認就被告上開犯行，並無得以適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，一併予以敘明。

(四)被告就本案犯行，有前述(一)、(二)之2項減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

四、上訴有無理由之論斷：原審據以論處被告罪刑，固非無見。

惟被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，應為高度之販賣第三級毒品未遂行為所吸收，而不另論罪，始無過度（重複）評價之問題，已如前述，原審以被告就附表編號1至7部分，乃另成立意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並應與販賣第三級毒品未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自有未合，而無可維持。

被告此部分上訴意旨，以原審對被告所為重複評價致有量刑過重之違誤，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將原判決予以撤銷（即主文第1項）。

五、本院之量刑審酌（含不予宣告緩刑之說明）：

(一)審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟為圖報酬，無視法紀，受雇於擔任「小蜜蜂」而為犯罪事實所示犯行，兼衡本案買家乃為員警所喬裝，而尚「不生」毒品流入市面之實害，被告與喬裝買家之員警約定交易之愷他命之數量、金額尚非甚鉅，扣案之毒品咖啡包數量非少、參與程度等犯罪情節及犯罪手段、目的、動機（被告自述其犯罪動機（因生意損失，並須負擔母親之生活開銷，經濟壓力沉重），以及被告素行（於本案前並無任何刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）；

被告始終坦承犯行之犯後態度，被告智識程度、經濟、家庭生活狀況（見被告之自陳）等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

(二)不予宣告緩刑之理由： 1.緩刑之宣告與否，除審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就國家刑事政策、社會環境、被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情形，加以慎重審酌，以契合國民之法律感情，並符社會之期待。

2.被告及辯護人固以被告無前科，經濟負擔沉重，方違犯本案，且本案被告僅係「小蜜蜂」之送貨角色，犯情原屬輕微，可非難性尚低，被告如入監，無人照顧母親等語，求對被告為緩刑之宣告。

3.本院審酌被告及辯護人前述所指之被告犯罪動機、手段生活狀況、品性、智識程度、犯罪所生危險及犯後態度等項，俱屬刑法第57條所定之科刑輕重標準，而該等事由顯與國家刑事政策、社會環境、犯罪狀況、被告性格或有無再犯之虞，及能否由於科刑之宣告而策其自新等情狀，並無直接相關，尚非法院宜否宣告緩刑首應考量之事項。

而被告無視國人對毒品暨衍生之高度危害深惡痛絕，暨政府向來積極宣導反毒並嚴厲取締毒品之種種舉措，竟圖報酬而擔任販毒集團小蜜蜂，持有附表編號1至9毒品（其中咖啡包數量甚多）之毒品以違反本案販毒未遂犯行，則以其於擔任之角色（聽從指示交付毒品）及實際持有毒品數量非微，其原非以違反本案即為已足，而顯具一再從事販毒行為之預期（計畫）。

綜上，實難使本院信被告要無再犯之虞，是被告確有執行刑罰之必要，始能有效嚇阻其日後不至再輕蹈法網，而助其再社會化，並契合國民之法律感情，而符社會之期待，故而難認被告及辯護人此部分之請求可採，一併敘明。

六、沒收部分：

(一)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

而毒品危害防制條例對於查獲販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。

扣案如附表編號1至9所示第三級毒品成分均經鑑驗無訛，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

至送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。

(二)扣案如附表編號10所示手機1支，為被告所有，係供本次犯罪與「總機」聯絡所用之工具（見原審卷第95頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)被告供稱尚未取得報酬，卷內復無證據證明被告實際獲有不法利益，則因無證據證明被告實際上獲取不法所得，自無從宣告沒收犯罪所得。

(四)至其餘扣案物（附表編號11）經被告否認供本案犯罪使用，復無證據證明該扣案物與本案販賣毒品犯行具關聯性，故不予諭知沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶                                      法  官  方百正                                      法  官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官  陳慧玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編
號
扣案物品名稱
數量
鑑驗結果/備註
沒收與否
 1
（彩色惡魔圖
示）毒品咖啡
包
2包
均檢出第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮
（4-methylmethca
thinone、Mephedr
one、4-MMC）及微
量甲基-N,N-二甲
基卡西酮（Methyl
-N,N-Dimethylcat
hinone）等成分
依刑法第38
條第1項規
定宣告沒收
 2
（魔龍圖示）
毒品咖啡包
21包
 3
（黃色包裝）
毒品咖啡包
4包
 4
（W圖示）
毒品咖啡包
1包
 5
（黑色包裝）
11包
毒品咖啡包
 6
（白色包裝）
毒品咖啡包
22包
 7
（美國人包
裝）
毒品咖啡包
90包
 8
愷他命（交
易）
1包
檢出第三級毒品愷
他命（Ketamine）
成分
依刑法第38
條第1項規
定宣告沒收
 9
愷他命
1包
iphone6手機
1支
依毒品危害
防制條例第
19條第1項
規定宣告沒
收
 11
iphone11手機
1支
不予沒收
(續上頁)