臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,43,20240424,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 阮浦均


上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第511號，中華民國112年11月22日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查上訴人即被告丙○○（下稱被告）僅就原判決之量刑部分上訴（本院卷第76頁），故依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。

二、上訴意旨略以：被告就本案事實均已坦承不諱，且案發時雙方係因細故發生口角，被告隨手撿拾地上之酒瓶毆打被害人甲○○，並未造成嚴重傷勢，原判決未審酌此情，逕認被告之行為符合刑法第150條第2項第1款之構成要件而予以加重，難認適法；

又被告就本案犯行縱科以該罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上顯有可憫恕之處，原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，亦有違法不當。

爰提起上訴，請求撤銷原判決之宣告刑，改判較輕之刑等語。

三、本院查：㈠刑之加重、減輕事由：1.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。

查被告於本案行為時已係成年人，而本案共犯即少年陳○睿、張○源於案發時分別為16歲、17歲，亦即均為未滿18歲之少年一節，有其等之個人年籍資料存卷可憑，故縱使被告並非明知其等之實際年齡，亦可自其等之外觀樣貌預見其等可能為少年，而具有與少年共同犯罪之不確定故意。

況且被告於原審及本院審理時均已坦承本案與少年共同犯罪之犯行（原審卷第83頁，本院卷第76頁），則揆諸前揭說明，被告自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

2.次按犯刑法第150條第2項之規定，乃屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

原審審酌本案聚集之人數固定、並未持續增加而難以控制及雙方衝突時間非長，且被告於犯後業已坦承犯行，並已與被害人甲○○及乙○○均達成和解等情，足見被告已有悔意，犯後態度尚可；

復參酌被告之本案犯罪情節、手段及對社會秩序致生危害之程度，暨被害人甲○○及乙○○分別所受傷勢之程度等情，認依刑法第150條第1項後段未加重前之法定刑應足以評價被告之本案犯行，而未依同條第2項之規定加重其刑（原判決第6頁第25行至第7頁第8行），尚無違誤。

上訴意旨指摘原判決依同條第2項第1款之規定加重其刑而有所不當云云，顯有誤會。

3.又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。

查刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，依未加重其刑之最低法定本刑為有期徒刑6月，參酌上開刑度對應被告之本案犯罪情節，僅因細故即在「金磚KTV歡樂廣場」1樓廁所前走道之公眾得出入之場所，聚集前揭少年及其他成年人共計8人，共同毆打被害人甲○○及乙○○，被告並持足供兇器使用之酒瓶毆打被害人甲○○，致被害人甲○○受有右足底切割傷3公分、顱頂部挫刮擦傷及左臉頰耳前部、左耳垂部刮擦傷之傷害，被害人乙○○亦受有傷害，顯見被告在公共場所聚眾滋事，並持酒瓶下手毆打被害人甲○○之犯行，已嚴重妨害公共秩序及社會治安，應值非難。

且被告前於民國110年間因涉嫌傷害致死罪，經臺灣彰化地方法院於111年5月5日以110年度訴字第918號判處有期徒刑8年6月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院於113年1月9日改論以傷害罪而撤銷改判為有期徒刑3年6月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及法院前案紀錄表各1份在卷可稽（本院卷第35、63頁），故被告係於前案第二審審理期間再犯性質相似之本罪，難認有何悔過之意。

復考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他暴力犯罪份子心生投機、甘冒風險。

綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條規定酌減其刑。

㈡上訴論斷之理由： 1.原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有前揭前案紀錄，素行非佳，不思以理性態度處理糾紛，僅因細故即聚眾於公眾得出入之場所，徒手及持客觀上具有危險性、足以對人之生命、身體、安全構成威脅之酒瓶，而對被害人甲○○及乙○○施以強暴行為，對公共秩序及社會治安造成相當程度之危害，所為實應非難。

惟念其於犯後已經坦承犯行，態度尚可。

復考量被告已與被害人甲○○及乙○○達成和解，對其犯罪所造成之危害程度已有所彌補。

兼衡以被告之犯罪動機、手段、情節及致生危害之程度；

暨其自陳之教育程度及家庭、經濟、生活狀況（原審卷第98頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。

2.本院另審酌關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。

從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。

本案被告就原判決之宣告刑部分提起上訴，惟被告於本院審理時之量刑基礎與原審並無實質不同，且刑法第150條第1項後段之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告既有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之加重事由，而無其他刑之減輕事由，則法院所得量處之最低刑度即為有期徒刑7月以上，故原判決所處之宣告刑已屬最低刑度，並無違反自由裁量之內、外部性界限，自難認有何量刑過重之情形。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
書記官 楊明靜

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。