臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,上訴,54,20240423,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第54號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳少仁


指定辯護人 林鈺維律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第220號，中華民國112年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年10月20日16時15分許、同日16時59分許、同日17時許，與曾文生以通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫毒品交易事宜後，於同日18時16分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○○路00號曾文生住處（下稱左營下路住處）搭載曾文生，途經高雄市○○區○○○○○路00號前（即高雄市○○區○○路000號全家便利商店高雄德中店對面），命曾文生下車等待後，獨自一人駕駛前揭車輛前往高雄市○○區蚵仔寮某處，向真實姓名、年籍不詳之毒品上手取得甲基安非他命後，駕車返回前揭曾文生下車處搭載曾文生返家，並在該車內，以新臺幣（下同）4萬元之價格，販賣而交付甲基安非他命1包（驗前淨重17.764公克、驗後淨重17.746公克）予曾文生，惟因曾文生無金錢支付，而賒欠甲○○該筆購毒價金4萬元。

嗣經跟監員警於同日18時50分許，在曾文生前揭左營下路住處前，盤查甫自甲○○前揭車輛下車返家之曾文生，當場扣得曾文生上開向甲○○購得之甲基安非他命1包，再於同日22時26分許，持檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路與○○路口拘提甲○○，並搜索其所駕駛之前揭車輛，扣得其持有之如附表一編號1所示與曾文生聯繫毒品交易所用之行動電話、附表一編號2所示與毒品上手聯繫所用之行動電話等物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：（即起訴書附表編號4部分）

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第107至115頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有前揭與曾文生聯繫後，駕駛前揭車牌號碼00-0000號自用小客車前往曾文生左營下路住處搭載曾文生，嗣曾文生於途中下車，而由被告單獨駕車前往蚵仔寮某處向毒品上手取得毒品甲基安非他命後，返回曾文生前揭下車地點搭載曾文生返家，並在該車內將前揭甲基安非他命1包交予曾文生之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我當天駕車前往搭載曾文生，是要跟曾文生一同前往蚵仔寮向藥頭「俊仔」購買毒品，途中因為曾文生說要買東西，所以我就在「全家超商高雄德中店」 那邊放他下車，再自己一人去蚵仔寮向「俊仔」拿毒品，曾文生當天一上車就給了我4萬元，我跟「俊仔」見面後，除了曾文生所要的甲基安非他命外，我自己也跟「俊仔」買了我自己需要的海洛因等語。

經查：㈠被告與證人曾文生於000年00月00日16時15分許、同日16時59分許、同日17時許，以LINE相互聯繫後，於同日18時16分許，即駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往曾文生左營下路住處搭載曾文生，途經高雄市○○區○○○○○路00號前（即全家便利商店高雄德中店對面），曾文生下車後，被告即自行駕車前往高雄市○○區蚵仔寮某處，向真實姓名、年籍不詳之某毒品上手取得毒品甲基安非他命後，駕車返回曾文生前揭下車地點搭載曾文生返家，並在該車內，交付前揭甲基安非他命1包予曾文生，嗣經跟監員警於同日18時50分許，在曾文生前揭左營下路住處前，盤查甫從被告前揭車輛下車之曾文生，當場扣得曾文生上開自被告處取得之甲基安非他命1包等情，業經被告供承在卷（見警卷第12至13頁、偵卷第37至39頁、原審卷一第264至266頁、本院卷第157至160頁），核與證人即購毒者曾文生、證人即當日跟監員警顏定澤、李俊明分別於偵訊及原審證述相符（曾文生部分見偵卷第25至29頁，原審卷三第23至24頁、第44至64頁；

顏定澤部分見原審卷三第203至206頁、第208至221頁、第237至238頁；

李俊明部分見原審卷三第224至237頁）；

並有被告附表一編號1所示行動電話內與曾文生間之LINE聯繫紀錄（見警卷第118頁）、曾文生之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第111至113頁）、曾文生左營下路住處附近監視器錄影畫面（見警卷第113頁）、曾文生為警盤查之現場及扣案甲基安非他命照片（見調警二卷第35頁）附卷可稽。

又證人曾文生前揭為警查扣之甲基安非他命1包，經送鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院111年1月5日高市凱醫驗字第70604號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可證（見偵卷第114頁）。

此外，復有附表一編號1、2所示之行動電話扣案可佐。

是此部分之事實，洵可認定。

㈡被告雖辯稱：曾文生一上車的時候就給我4萬元，我是拿該4萬元幫曾文生向藥頭購買甲基安非他命1包，並當場將該4萬元給付給藥頭等語。

然證人曾文生於偵查及原審均證稱，其當時並無金錢可以給付毒品價金，而是以賒欠之方式購得該包甲基安非他命，且迄今仍未給付價金等語（見偵卷第25頁，原審卷三第23頁、第43頁、第50至52頁）。

而經原審勘驗被告所提出其於案發後在證人曾文生不知情之情形下與曾文生之對話錄音結果，證人曾文生仍稱「（被告）：我們一起去的那天，還講什麼4萬沒拿給我。

（曾文生）：我講我跟你借的。」

等語（見原審卷二第65頁），亦即證人曾文生在訴訟外，私下與被告談話時，亦堅稱當時自己並未拿出自己之金錢給付該筆4萬元之購毒款項；

參以此次交易價金高達4萬元，若曾文生已給付該筆價金，實無必要始終堅稱尚積欠該筆債務未清償，而令被告日後有向其追討此筆數萬元債務之機會，是堪認證人曾文生上開所證，其就本案4萬元購毒價金，迄今仍未給付被告等語，應較為可採。

至證人曾文生於原審雖陳稱：被告將我載至我前開下車地點時，有一位不認識的被告友人從該處一旁出現，我就將被告借給我的4萬元現金交給該人，該人並坐上我原本所坐的被告前揭車輛副駕駛座，與被告一同駕車離去，之後被告取得本案甲基安非他命返回我前開下車地點來載我時，那名友人已經不在車內等語（見原審卷三第23至64頁）。

然核之證人曾文生前於偵查中未曾提及有該名不詳友人之存在，亦未提及有向被告借貸現金後交與被告友人或毒品上手之情事（見偵卷第25至29頁）；

被告於本案歷次詢、訊問則不僅未曾提及有人在曾文生前揭下車處上車之事（見警卷第12至13頁、偵卷第37至39頁、原審卷一第264至266頁），更明確供稱當日係其獨自一人前往與其毒品上手交易購買本案甲基安非他命等語（見警卷第12頁）；

證人即當日跟監之員警顏定澤、李俊明亦皆於原審證稱未見有任何人在曾文生前揭下車地點搭上被告前揭車輛等語（各見原審卷三第212至213頁、第237頁），是堪認證人曾文生此部分所述，並非事實，不足採信，其與被告前往上開下車地點時，並未有他人前來其等車輛處，亦未有其他人在該處收受曾文生所交付之金錢或搭上被告車輛等情，堪以認定。

㈢另起訴書附表編號4固記載被告交付本案甲基安非他命予證人曾文生之地點，係在曾文生左營下路住處前，然不論係被告或曾文生，始終均稱被告前往向其毒品上手取得本案甲基安非他命，返回曾文生前揭下車地點搭載曾文生後，係在被告該車牌號碼00-0000號自用小客車內交付本案甲基安非他命1包予曾文生（被告部分見偵卷第39頁、原審卷一第266頁，曾文生部分見偵卷第27頁、原審卷三第53至54頁）；

酌以本案跟監員警於被告搭載曾文生返回曾文生左營下路住處，於曾文生甫下車即上前盤查曾文生，亦係當場扣得本案曾文生取自被告處之甲基安非他命，業如前述，足認被告確係在其前揭車內交付本案甲基安非他命1包予曾文生無訛，是起訴書此部分所載應屬有誤，併此敘明。

㈣毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。

查： ⒈證人曾文生前於偵查中明確證稱其於110年10月20日案發當日為警查扣之甲基安非他命1包，係以4萬元之價格向被告賒帳所購買等語（見偵卷第25至29頁），明確指證本案其係向被告購買甲基安非他命。

雖證人曾文生嗣於原審審理時改稱：我是向被告借4萬元現金，在我前揭下車地點，將4萬元交給在該處上被告車輛的被告友人，本案我是向被告的朋友購買甲基安非他命，不是向被告購買的等語（見原審卷三第23至64頁）。

然並未有他人前來曾文生前揭下車地點搭上被告車輛或曾文生有將4萬元現金交予該人之事，曾文生在該處下車後，被告係獨自一人駕車前往向其毒品上手取得本案甲基安非他命等情，業經認定如上，是曾文生此部分於原審改稱之詞，無從採信。

⒉證人曾文生不論於偵訊或原審審理時均證稱其不認識被告所指本案之毒品來源「俊仔」等語（見偵卷第29頁、原審卷三第70頁），並於原審結證稱：我不知道被告交給我的甲基安非他命，是被告前往何處、向何人取得，也不知道此次被告前往向其藥頭購毒，被告自己是否也有購買甲基安非他命或其他毒品、如何與藥頭磋商毒品交易金額、從其藥頭處實際取得的甲基安非他命數量為何，也不知道被告的藥頭是何人，也無被告藥頭的聯絡方式等語明確（見原審卷三第47至70頁）；

參以被告所持為警查扣之如附表一編號2所示行動電話，係被告毒品上手交予被告供其與該上手聯繫購毒使用，亦據被告供陳在卷（見原審卷一第265頁、第267頁，本院卷第158頁），並有附表一編號2行動電話內被告與被告所指上手即FACETIME帳號「OOOOOOOOOOOOOOOOOOOO」之人於案發當日之聯繫紀錄在卷可參（見原審卷一第365頁），可見證人曾文生此部分所證並非虛妄。

而證人曾文生既與被告之毒品上手間就本案並無任何聯繫與接觸，亦不知被告如何與其上手聯繫磋商毒品交易金額及數量等毒品交易事宜，證人曾文生就其本案所購買之4萬元甲基安非他命1包之價格與數量，顯係其與被告商談約定，並由被告親手交付該包甲基安非他命予曾文生，被告實乃基於賣方之立場，接受買主即曾文生提出之購毒要約，向其上手取得貨源後，以己力出售交易，並親手交付本件曾文生欲購買之甲基安非他命予曾文生，自己完遂買賣交易行為，而實現販賣第二級毒品罪之構成要件，足可認定。

⒊再者，被告係專程駕車前往證人曾文生左營下路住處搭載曾文生同行，然卻於即將接近其與毒品上手見面地點前，特意命曾文生下車等待，獨自一人前往與其毒品上手見面交易，已如前述，所為無非係為阻斷毒品施用者（即曾文生）與毒品提供者（即被告之上手）間之聯繫管道，控制毒品來源，蓋若非如此，被告既有該毒品上手之聯繫方式，若僅單純幫助曾文生購買毒品，大可將該上手之聯繫方式交予曾文生，由曾文生直接與該上手聯繫購買即可，何況曾文生當時自己亦有交通工具可使用，業據其於原審證述在卷（見原審卷三第72至73頁），何必勞煩被告專程駕車前往其住處搭載同行，卻又中途下車等待，由被告獨自一人前往向該上手購買毒品？而被告當日特意搭載曾文生同行，而非自行先向該毒品上手取得毒品後再與曾文生相約見面交付，無非為營造本案係其與曾文生一同前往向該上手購毒之表象，以規避將來可能面對之販毒刑責。

是縱被告交付與曾文生之甲基安非他命，係其另向毒品上手所取得，然其所為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，於法律評價上，自仍屬被告自己一人之單獨販賣行為，與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同。

⒋被告雖於原審辯稱：曾文生也認識該毒品上手，扣案如附表一編號2所示的行動電話，是該毒品上手交給我和曾文生共同使用，曾文生當天會中途下車，是因為曾文生表示要購買糖果吃始下車等語。

然查，被告前於警詢及偵訊，均未曾提及扣案如附表一編號2所示行動電話係其與曾文生共同使用，或曾文生中途下車係為購買糖果食用等節，反而陳稱該行動電話為其所有，曾文生中途下車，係因該上手表示不要那麼多人前往，其始放曾文生下車等語（見警卷第10頁、第12頁，原審卷二第36頁、第41至42頁所附之原審勘驗被告警詢錄影之勘驗筆錄），則其嗣為首揭所辯，難以遽信。

況證人曾文生於原審明確證稱：扣案附表一編號2所示行動電話不是我所有的行動電話，我也未曾使用過，我亦不認識或聽過FACETIME帳號「OOOOOOOOOOOOOOOOOOOO」之人，我曾經在被告車內看過該支行動電話，是被告使用的行動電話，該支行動電話內的聯絡人（見原審卷一第367至425頁），除「達摩」及「蕃薯」是被告與我都認識的人外，其他聯絡人我都沒聽過，也不認識，當日是被告將我載到我前揭下車地點，叫我下車在該處等待，我不知道被告為何叫我下車，不讓我跟過去向毒品上手購毒等語（見原審卷三第54至72頁）。

又附表一編號2所示行動電話，乃被告當日18時50分許搭載曾文生返家，2人已分開後，始為員警於同日22時26分許，在被告所駕駛之車內扣得，而曾文生當日為警查獲後，經警檢視其所持行動電話，亦未見曾文生有與FACETIME帳號「OOOOOOOOOOOOOOOOOOOO」或綽號「俊仔」之人之聯繫紀錄等節，除據證人顏定澤於原審證述綦詳（見原審卷三第221至223頁）外，並有被告之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第81至83頁）；

而被告亦坦言附表一編號2行動電話內之聯絡人（見原審卷一第367至425頁）均是伊通訊錄之聯絡人，包含被告配偶、女兒、友人、前雇主、負責定期為被告驗尿之員警等，甚有被告配偶加入之聯絡人（見原審卷二第67至68頁），顯見附表一編號2所示本案毒品上手所交付供聯繫交易所用之行動電話，確係被告單獨持用，而非與曾文生共用之行動電話無訛。

基此，不僅可見被告所辯之虛妄，更可證被告確實控制毒品來源，而立於賣家之地位。

此外，當日負責跟監被告與曾文生之員警顏定澤亦於原審證陳：曾文生在前揭下車地點即高雄市○○區○○○○○路00號前下車後，其與員警李俊明即進入該處對面之全家便利商店觀察曾文生，曾文生僅在該處民宅前徘徊，並未進入全家便利商店購物，亦無其他人前來與曾文生接觸，後來警方於當日18時50分許，在曾文生左營下路住處前盤查甫自被告前揭車輛下車之曾文生時，僅在曾文生身上扣到本案甲基安非他命1包，未扣到糖果或零嘴之類之食品等語（見原審卷三第211至第221頁），並有曾文生之扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見調警二卷第29至31頁）。

酌以證人曾文生當日既已專程與被告一同出門，何必於即將抵達被告與其上手約定之交易地點時，卻不一同前往，以免所購毒品遭偷斤減兩，反而急於一時，中途下車購買糖果零嘴食用，誠然悖諸常情，是被告此部分所辯，不僅與前揭客觀事證不符，亦有違常情，顯不足採信。

㈤販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。

查本案證人曾文生既係以4萬元之價格，有償購買甲基安非他命1包，且被告係基於賣家之地位交付甲基安非他命予曾文生，遂行本件販賣第二級毒品犯行，並非單純為便利曾文生施用而代為購買毒品，業經認明如上，縱因曾文生賒欠購毒價金，被告實際上尚未因而獲利，仍不影響被告已有營利意圖之認定及其販賣第二級毒品犯行既遂之成立。

況由被告刻意阻斷曾文生與其上手之聯繫管道，甚而在本案交易價格高達4萬元之情形下，不惜讓曾文生賒欠購毒價金，先以自己金錢購入毒品，其上手更提供如附表一編號2所示之手機供被告聯繫，有如前述，若非有利可圖，應不至於如此。

是被告主觀上確有營利意圖，殆無疑義。

㈥綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告本案所犯，無下列刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；

而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第3317號、109年度台上字第1369號判決意旨參照）。

查被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「俊仔」、FACETIME帳號「OOOOOOOOOOOOOOOOOOOO」之人，然並未提供該人之真實姓名、年籍資料或足以特定該人身分之確實資訊供犯罪偵查機關調查（見警卷第12至13頁、偵卷第39至41頁），致犯罪偵查機關無從進行後續追查，而未查獲「俊仔」及該人之犯行等情，業據證人即承辦員警顏定澤證述在卷（見原審卷三第221頁），並有其之職務報告（見原審卷一第183頁）、臺灣橋頭地方檢察署111年6月10日橋檢和成110偵14035字第1119023300號函（見原審卷一第179頁）在卷可參。

是本案未有因被告供述因而查獲毒品來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除被告之刑。

㈡依刑法第59條酌減其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。

查被告本案販賣毒品次數及對象雖僅有1次及1人，然被告前已有多次因施用毒品經裁定觀察勒戒或判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯知毒品之成癮性，及濫用毒品對人體健康及社會之危害，乃其竟為圖一己之私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行，且販賣之毒品重量驗前淨重達17.764公克、純度約87.31%（見偵卷第114頁所附高雄市立凱旋醫院111年1月5日高市凱醫驗字第70604號濫用藥物成品檢驗鑑定書），交易金額高達4萬元，情節非輕，且犯後仍飾詞圖辯，未見悔意，實難認其本案所為，有何足以引起一般同情而堪憫恕，若科以法定最低度刑仍顯過重而有違罪刑相當性及比例原則之情輕法重情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

又本院既認被告本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用，自無依刑法第59條酌減其刑後，是否援引憲法法庭112年度憲判字第13號判決再予減刑之問題，併此敘明。

四、原審認被告此部分犯罪事證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告前有妨害性自主及多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳；

又其明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟為牟一己之私利，不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣第二級毒品犯行，實應給予一定非難。

併考量被告販賣之毒品重量驗前淨重達17.764公克、純度約87.31%、金額高達4萬元，已如前述，犯罪情節非輕；

兼衡其尚未獲取本案販毒所得，及其本案販賣予曾文生之甲基安非他命，甫為曾文生購得，尚未施用或流出予他人而造成個人或社會危害前，即為警即時查扣；

暨衡以被告自陳之智識程度、為中低收入戶，及其家庭經濟與生活狀況（見原審卷三第262頁）等一切情狀，量處有期徒刑11年。

復說明：㈠扣案如附表一編號1所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其本案持以上網使用LINE與曾文生聯繫所用之物；

扣案如附表一編號2所示蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告毒品上手交給其所持，供其與該毒品上手聯繫，取得本案甲基安非他命所用之物等情，業據被告供述在卷（見原審卷一第267頁），核均屬供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表一編號3、5、6所示之物，雖均為被告所有之物，然被告供稱附表一編號3所示之第一級毒品海洛因及附表一編號5所示之第二級毒品甲基安非他命，均是供其自己施用之毒品，附表一編號6所示之行動電話，為其以前之舊手機，已無使用，上開3項扣押物均與本案無關（見原審卷一第267頁），復查無其他積極證據足以認定此些扣押物係供被告犯本案販賣第二級毒品罪所用、預備所用或所得之物，而與本案有何關連，爰均不宣告沒收。

㈢被告本案雖以4萬元之價格販賣而交付甲基安非他命1包予曾文生，然曾文生係先賒帳而尚未給付4萬元之購毒價金給被告，業經認定如前。

是被告既尚未取得本案販賣第二級毒品之犯罪所得，當無是否依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收或追徵犯罪所得之問題。

從而，扣案如附表一編號4所示之現金1萬3000元，雖係被告所有（此業經被告供承在卷，見原審卷一第267頁），然因非本案犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

又被告供陳該筆扣案現金1萬3000元，係其在市場從事賣雞肉工作賺取所得，準備用來繳交房租等語（見原審卷一第267頁），而被告當時確是在市場販售雞肉，亦經證人曾文生證述在卷（見原審卷三第41頁），審酌該筆現金金額非鉅，確有可能係被告合法所得，且亦查無其他事證足以證明該筆現金係被告其他違法行為所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

㈣被告案發時所駕駛之車牌號碼OOOOOOO號自用小客車，係被告所有，業據被告陳明在卷（見原審卷三第261頁），並有該車輛之車籍資料在卷可參（見同上卷第281頁），且係被告本案搭載曾文生，駕駛該車獨自前往向毒品上手取得本案甲基安非他命後，在該車內販賣而交付毒品甲基安非他命予曾文生之車輛，亦經認定如前。

然被告本案所販賣之毒品係驗前淨重17.764公克之甲基安非他命1包，顯可隨身攜帶，有該包甲基安非他命之檢驗鑑定書及照片在卷可參（見偵卷第114頁、調警二卷第35頁），並非不以交通工具搬運無法持以交易者，又該車輛為可供生活往來使用之一般交通工具，被告駕駛該車輛前往，應係僅供代步之用，堪認該車輛並非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，自無從依同條例第19條第2項規定宣告沒收或追徵。

經核原判決此部分認事、用法，均無不合，量刑及沒收亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：（即起訴書附表編號1至3、5部分）

壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二即起訴書附表編號1至3所示時間、地點，以各該編號所示價格，分別販賣第一級毒品海洛因予曾文國1次、曾文生2次；

另基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二即起訴書附表編號5所示時間、地點，無償提供第一級毒品海洛因予譚立飛1次。

因認被告就起訴書附表編號1至3所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；

就起訴書附表編號5所為，涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；

而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性；

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

參、被告此部分被訴之犯行應為無罪判決之說明：

一、起訴書附表編號1部分：㈠公訴意旨認被告涉犯起訴書附表編號1所示販賣第一級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人曾文國之證述、被告與曾文國之LINE對話紀錄、案發時地之監視器錄影畫面、曾文國案發當日遭扣押之毒品鑑定書及當日所採尿液之檢驗報告等，為其主要論據。

㈡訊據被告固坦認有騎乘機車，於起訴書附表編號1所示時間，前往高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）急診室前與證人曾文國見面之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予曾文國之犯行，辯稱：這次我前往高雄榮總急診室前與曾文國見面，是因為我先前拜託曾文國幫我購買甲基安非他命，才會前往該處向曾文國拿取，然因曾文國表示上游不願意販售，所以沒有交付任何毒品給我，我也沒有販賣或交付任何毒品給曾文國等語。

經查： ⒈被告有於110年10月5日7時39分許，騎乘機車前往高雄榮總急診室前與曾文國見面之情，業經被告自承在卷（見偵卷第39頁、原審卷一第260頁），且經證人曾文國證陳在卷（見警卷第25至26頁、第29至30頁，調偵一卷第14頁，偵卷第78頁，原審卷三卷第11頁），並經原審勘驗案發當時高雄榮總急診室前監視器錄影畫面，製有勘驗筆錄及擷圖附卷可佐（見原審卷三第9至10頁、第99至111頁）。

又證人曾文國當日與被告見面返回其當時入住之病房後，於7時55分許，在該病房內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，為該醫院護理師發現而報警處理，經警於同日8時20分許前往處理，當場扣得曾文國所持之海洛因1包及針筒1支等情，亦經證人曾文國、證人即高雄榮總護理師許雅淨證述明確（曾文國部分見警卷第23至24頁，調偵一卷第13頁，偵卷第78頁，原審卷三第11頁；

許雅淨部分見調警一卷第11至12頁），並有曾文國當日遭查獲驗尿之尿液代碼與真實姓名對照表（見調警一卷第27頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（可待因及嗎啡均呈陽性反應，見調偵一卷第55頁）、曾文國該次住院之病歷資料（見原審卷一第105至175頁）、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見調警一卷第17至19頁）、查獲現場及扣押物品照片（見調警一卷第29頁）附卷可憑，復有曾文國前揭遭查獲之針筒1支、海洛因1包及該包海洛因之高雄市立凱旋醫院110年11月22日高市凱醫驗字第70186號鑑定書（驗前淨重0.294公克、驗後淨重0.282公克，見調偵一卷第51頁）為證，是此等部分之事實，均堪認定。

⒉證人曾文國雖於警詢、偵查及原審均指證：伊於110年10月5日在高雄榮總病房施打而為警查扣之前揭海洛因1包，係當日7時40分許，在高雄榮總急診室前，以3000元之代價向曾文國所購買等語（見警卷第25頁、第29至30頁，調偵一卷第14頁，偵卷第78頁，原審卷三第11頁至20頁）；

而被告於110年10月21日警詢時亦自陳：當日係以1包海洛因與曾文國交換1包甲基安非他命等語（見原審卷二第37至38頁之原審勘驗被告警詢錄影之勘驗筆錄），而供稱有交付海洛因1包予曾文國之情。

然查：⑴被告於前開110年10月21日警詢同日之偵訊及嗣後原審準備程序，均堅稱當日未交付海洛因給曾文國等語（見偵卷第39頁，原審卷一第260至261頁，原審卷二第57至58頁原審勘驗被告110年10月21日偵訊錄影之勘驗筆錄）；

證人曾文國亦陳稱當日未交付甲基安非他命或任何毒品給被告等語（見原審卷三第19至20頁），而否認有與被告交換毒品之事，核與被告於原審準備程序所述相符，是以，尚難單憑被告上開警詢所述，即認定被告當日有交付海洛因1包予曾文國，並據以推認被告確有起訴書附表編號1所示販賣海洛因予曾文國之情事。

⑵經原審勘驗案發當時高雄榮總急診室外監視器錄影畫面結果，並無法看出被告是否有交付任何物品予證人曾文國，亦無法看出曾文國是否有交付任何物品予被告，又於被告與曾文國接觸之過程，未見曾文國雙手有放置物品入口袋之動作，且其走回醫院之過程，僅見其左手持手機，右手未見有拿任何物品等情，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見原審卷三第9至10頁、第99至111頁）。

是依上開案發時之監視錄影，充其量僅能證明被告有於起訴書附表編號1所示時、地與曾文國見面，無從證明被告當時有交付海洛因1包予曾文國或曾文國有交付金錢予被告，自無從執以作為曾文國前述該次有以3000元向被告購買海洛因1包之佐證，反由上述曾文國與被告見面過程未見其有將物品置入口袋之情形，及其後返回醫院過程未見手上拿有手機以外物品之勘驗結果，益可徵證人曾文國前揭指證被告有交付海洛因1包之憑信性，顯有可疑。

⑶證人曾文國前揭與被告見面返回病房後，雖隨即為該醫院護理師發現施打海洛因，並為據報前來處理之員警當場扣得海洛因1包及針筒1支，已如前述。

然證人即發現曾文國在病房施打海洛因之護理師許雅淨於警詢證稱，不知曾文國所持之該包海洛因係如何及何時帶入病房等語（見調警一卷第12頁）。

又證人曾文國該次前往高雄榮總就醫，於110年10月3日由急診轉一般病房時，即為醫護人員發現手部及腳部有相當多處注射海洛因造成之傷口，且於案發前2日即110年10月3日17時許，下樓購物返回病房時，即為醫護人員發現手中握有空針等情，有曾文國之高雄榮總病歷資料及前揭手、腳傷口照片在卷可稽（見原審卷一第139頁、第162至169頁），由之不僅可見曾文國毒癮甚深，更可見曾文國於案發前2日即已取得施用海洛因之工具，則在曾文國對於毒品如此依賴，且早已將施用毒品工具攜入病房之情形下，是否遲至110年10月5日始向被告購買海洛因施用，顯非無疑。

是以，亦無法排除曾文國本案遭查扣之海洛因，係於110年10月5日案發前早已向他人購入而取得，故亦無法以曾文國於案發後，隨即在病房施打海洛因而為警扣得前揭海洛因1包，即認被告確有如曾文國前揭所證，於起訴書附表編號1所示時、地販賣海洛因1包予曾文國之事。

⑷檢察官雖提出被告與證人曾文國之LINE對話紀錄作為佐證，然觀諸被告與曾文國之LINE對話紀錄（見警卷第115頁），其中110年10月12日、同月17日、同月18日、同月19日之對話紀錄，顯然與被告本案被訴起訴書附表編號1犯行無關；

而證人曾文國於110年10月12日前（依警卷第11頁被告警詢筆錄，應係110年10月9日），雖曾傳送內容為「大仔你要去海總幫我買二杯飲料來好嗎？謝謝」，被告隨後並以LINE撥打電話與曾文國通話14秒、10秒，然由證人曾文國前揭訊息內容所提及者為「海總」而非本案起訴書附表編號1案發當時就醫之高雄榮總，且前揭訊息及通話時間分別為13時36分許、13時52分許，可見上開訊息及通話內容亦與被告本案被訴起訴書附表編號1犯行無關，是該等對話紀錄，均無法作為被告有起訴書附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因予曾文國之證據。

被告與證人曾文國雖皆陳稱其等於110年10月5日見面前，有先以LINE撥打電話聯繫（見原審卷一第261至262頁、偵卷第78頁）。

然經檢視被告扣案如附表一編號1至2所示手機結果，除前揭所述，被告遭查獲時即已翻拍附卷之LINE對話紀錄外（見警卷第115頁），未再發現有其他被告與證人曾文國之對話紀錄，有承辦員警之職務報告在卷可參（見原審卷二第153頁）。

且經鑑識證人曾文國手機結果，亦未見曾文國於110年10月5日有使用LINE撥打電話予被告，有高雄市政府警察局左營分局110年12月13日高市警左分偵字第11073866500號函及檢附之曾文國手機鑑識報告附卷可稽（見偵卷第85至91頁）。

是難認被告與曾文國陳稱其等於110年10月5日見面前，有先以LINE撥打電話聯繫等語，係可憑採。

⑸再依原審勘驗案發後被告手機內存之與證人曾文國對話錄音結果，其等於111年4月6日有如下之對話內容：「（被告）：國啊，當初開庭為何說我？（曾文國）：因為怕害到我小弟，剛好監視器又有你來叫我幫你拿散的糖果，結果沒有散的，你轉頭就走了。

（被告）：對啊，明明就是我去跟你拿，你為何說...。

（曾文國）：靠夭，什麼你來跟我拿。

（被告）：我來找你拿東西啊。

（曾文國）：叫我替你調。

（被告）：對啊，我是不是叫你幫我找看看有沒有？（曾文國）：嗯啊。

（被告）：為何變成我送東西給你，你不就黑白講。

（曾文國）：就吃FM2，才會暈暈。」

等語，有原審勘驗筆錄及被告手機內該段錄音檔案畫面在卷可參（見原審卷二第62至64頁、第69頁）。

而證人曾文國亦於原審證稱，其於上開對話中所指「因為怕害到我小弟，剛好監視器又有你來叫我幫你拿散的糖果，結果沒有散的，你轉頭就走了」等語，即指本案110年10月5日被告前往高雄榮總急診室前與曾文國見面該次，「小弟」即曾文國之弟弟曾文生，「糖果」則是曾文國與被告間就甲基安非他命之代稱，亦即該次被告前往與曾文國會面，實際上係被告為請曾文國替其購買甲基安非他命，然曾文國無法取得，被告即行離去，而曾文國先前之所以指證被告該次前來係為販賣海洛因給曾文國，係因曾文國怕牽累與被告一同施用毒品之弟弟曾文生等語（見原審卷三第13頁、第16至19頁），核與被告前揭就起訴書附表編號1所為之辯解相符，顯見被告所辯尚非虛妄。

至證人曾文國雖於原審陳稱：伊上開與被告之對話內容，係被告於案發後教導伊往後開庭作證時應為之說詞，並非實在等語（見原審卷三第13頁、第16至19頁），然證人曾文國於原審亦證陳其與被告為上開對話時，並不知被告有錄音，係前來作證時，經原審當庭播放該段錄音，始知被告有錄音等語（見原審卷三第17頁）；

再者，依上開證人曾文國與被告之對話內容，僅見被告質問曾文國為何指證其販賣毒品，未見被告教導曾文國應如何陳述，且其等之對話一來一往、自然流暢，非由曾文國單方陳述或重複被告所述，反而可見曾文國一再糾正被告之說法，強調自己僅是為被告調取毒品，並非販賣毒品予被告，可知上開曾文國與被告之對話錄音，雖是事後所為，然係曾文國在不知有錄音，而無其他顧慮下，依其自由意志所為之陳述，而堪採信作為對被告有利之證據。

二、起訴書附表編號2部分： ㈠公訴意旨認被告涉犯起訴書附表編號2所示販賣第一級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人曾文生之證述、被告與曾文生之LINE對話紀錄、被告位於高雄市○○區○○路000號住處（下稱重義路住處）外之監視器錄影畫面等為主要論據。

㈡訊據被告固坦認證人曾文生有以LINE與其聯繫後，於起訴書附表編號2所示時間前往其位於重義路住處與其見面之事實，惟堅決否認有何此部分被訴之販賣第一級毒品犯行。

辯稱：曾文生此次前來，係拿伊向曾文生購買之甲基安非他命1包過來給伊，然伊並未因而交付任何毒品給曾文生等語。

經查：⒈證人曾文生有於110年10月15日凌晨0時7分許、同日6時9分許、同日7時15分許，以LINE傳送訊息或撥打電話方式，與被告相互聯繫後，於同日7時29分許騎乘機車前往被告重義路住處與被告見面等事實，業經被告供承在卷（見警卷第14頁、偵卷第39頁、原審卷一第262頁），核與證人曾文生所證相符（見警卷第57至58頁、偵卷第29頁、原審卷三第25至33頁），並經原審勘驗案發當時被告重義路住處附近監視器錄影畫面明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見原審卷三第21至22頁、第113至123頁），復有被告與曾文生間之LINE對話紀錄（見警卷第117至118頁）、被告重義路住處附近之監視器錄影畫面（見警卷第104頁）存卷可證，此部分之事實，堪以認定。

⒉證人曾文生雖於警詢及偵訊時均指稱，該次前往與被告見面，有以3000元向被告購買海洛因1包等語（見警卷第57頁、偵卷第29頁)；

而被告前於警詢、偵訊及原審準備程序亦供稱該次與曾文生見面，有交付海洛因1包予曾文生，然辯稱其係以海洛因1包與曾文生交換甲基安非他命1包等語（見警卷第14頁、偵卷第39頁、原審卷一第262頁）。

經查，被告於原審審判程序堅稱此次與曾文生見面，並未交付海洛因或任何毒品予曾文生，其先前之所以陳稱有拿海洛因與曾文生交換甲基安非他命，係因伊印象中曾拿海洛因給曾文生，但伊已忘記係何時、何次與曾文生見面等語（見原審卷三第259至261頁）；

參以被告本案涉嫌販賣毒品遭犯罪偵查機關調查及偵查，就曾文生部分，除經檢察官起訴即起訴書附表編號2至4所示3次外，亦因涉嫌於110年10月1日、同月2日、同月7日、同月8日販賣海洛因予曾文生而接受員警調查及檢察官偵訊，且涉嫌之行為模式均與被告本案被訴起訴書附表編號2、3所示相同，皆係曾文生騎乘機車前往被告重義路住處與被告見面交易，而為被告該住處附近監視器攝得（見警卷第13頁、偵卷第41頁），是無法排除被告先前所陳，係混淆各次與曾文生見面之經過或記憶錯誤之可能。

又證人曾文生於原審證述：110年10月15日7時29分許前往被告重義路住處，係向被告索討海洛因，請被告無償轉讓海洛因給伊，但被告拒絕並趕伊離開，未交付海洛因給伊等語（見原審卷三第29至30頁）；

嗣於同日審判期日又證稱：伊該次前往被告重義路住處，係因被告飼養的鳥生小鳥，需要照燈泡保溫，伊因而拿燈泡前往給被告，該次並未向被告索討海洛因，被告未交付海洛因給伊，伊亦僅有交付燈泡給被告，未交付甲基安非他命或金錢給被告等語（見原審卷三第32至38頁），雖就該次前往與被告見面之目的前後陳述不一，然均表示該次與被告見面，被告未交付海洛因予伊，而未有以海洛因與伊互換毒品或販賣海洛因給伊之情事，則屬一致。

⒊觀之被告與證人曾文生此次見面前之LINE聯繫紀錄（見警卷第117頁），被告雖於案發前一晚即110年10月14日23時28分許、23時31分許、23時40分許、23時42分許，以LINE撥打電話與曾文生分別通話13秒、12秒、10秒、9秒，然由該聯繫紀錄，並無法得知其等對話內容為何，而證人曾文生亦表示已不記得通話內容為何（見原審卷三第37頁）；

又依案發當日即110年10月15日被告與曾文生之聯繫紀錄，亦僅有曾文生於當日凌晨0時7分許傳送內容為「我早上拿過去給你」，被告隨即表示「OK」，嗣曾文生於6時4分許以LINE撥打電話給被告，被告未接，之後被告於同日6時9分許以LINE回撥電話給曾文生通話16秒後，曾文生於同日7時15分許傳送內容為「我過去了，別睡覺」之訊息給被告，並於同日7時29分許抵達被告重義路住處外時，以LINE撥打電話給被告通話5秒（按依原審勘驗案發時被告重義路住處附近監視器錄影結果，被告於當日7時29分許抵達被告該住處外時，有拿手機撥打聯繫之舉〔見原審卷三第21頁、第115至117頁〕，核與上開被告手機內與曾文生之LINE聯繫紀錄相符，堪認曾文生於當日7時29分許以LINE撥打電話給被告時，其人甫抵達被告該重義路住處外），亦即由其等上開LINE聯繫紀錄及監視器錄影，充其量僅能證明其2人於案發前有相互聯繫，約定由曾文生拿某物於110年10月15日上午前往被告前揭住處交付被告，並無法證明其2人該次見面被告有交付任何物品予曾文生。

是上開聯繫紀錄及監視器錄影畫面，亦無法作為被告該次有交付或販賣毒品海洛因予曾文生之佐證。

三、起訴書附表編號3部分： ㈠公訴意旨認被告涉犯起訴書附表編號3所示販賣第一級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人曾文生之證述、被告與曾文生之LINE對話紀錄、被告重義路住處外之監視器錄影畫面等為其論據。

㈡訊據被告固坦認證人曾文生有以LINE與其聯繫後，於起訴書附表編號3所示時間前往伊重義路住處與伊見面等事實，惟否認有此部分被訴之販賣第一級毒品犯行。

辯稱：曾文生此次前來，係拿伊向曾文生購買之甲基安非他命1包過來給伊，但伊並未交付任何毒品給曾文生等語。

經查： ⒈被告有與證人曾文生於000年00月00日9時23分許至同日10時15分許，以LINE相互聯繫後，曾文生即於同日10時15分許騎乘機車前往被告重義路住處與被告見面等情，業據被告自承在卷（見警卷第14頁、偵卷第39頁、原審卷一第263頁），核與證人曾文生所證相符（見警卷第58頁、偵卷第29頁、原審卷三第38至44頁），並經原審勘驗案發當時被告重義路住處附近監視器錄影畫面明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見原審卷三第22至23頁、第125至137頁），復有被告與曾文生間之LINE對話紀錄（見警卷第118頁）、被告重義路住處附近之監視器錄影畫面（見警卷第103頁）可稽，是此部分之事實堪以認定。

⒉證人曾文生雖於警詢及偵訊時均指稱，該次前往與被告見面，有以3000元向被告購買海洛因1包等語（見警卷第58頁、偵卷第29頁)；

而被告於警詢亦曾供稱該次與曾文生見面，有交付海洛因1包予曾文生，僅辯稱其係以海洛因1包與曾文生交換甲基安非他命1包等語（見警卷第14頁）。

然被告於偵訊及原審均否認此次與曾文生見面有交付海洛因予曾文生，並辯稱：係伊以1000元向曾文生購買甲基安非他命，曾文生前來交付甲基安非他命1包給伊，伊則當場給付1000元給曾文生，並未交付海洛因或任何毒品給曾文生，伊先前於警詢時是記憶錯誤，才會陳稱是以海洛因與曾文生交換甲基安非他命等語（見偵卷第39頁、原審卷一第263頁）；

參以被告本案涉嫌販賣毒品遭犯罪偵查機關調查及偵查，就曾文生部分，除經檢察官起訴即起訴書附表編號2至4所示3次外，亦涉嫌於該段期間其他相當多次販賣海洛因與曾文生而接受犯罪機關偵查，涉嫌之行為模式及跡證亦雷同，已如前述，自無法排除被告於警詢所陳，確實係記憶錯誤之可能。

況證人曾文生不僅否認此次有交付甲基安非他命給被告，堅稱未有以甲基安非他命與被告交換海洛因之情事（見原審卷三第43至44頁），於原審更明確證稱此次並非向被告購買海洛因，而是向被告索討海洛因，然為被告所拒，被告亦未交付海洛因或任何毒品給伊等語（見原審卷三第26頁、第38至40頁、第43頁），而翻異其先前於警詢及偵訊中指證被告販賣海洛因之證述，則證人曾文生首開所為不利被告之陳述，是否可信，即非無疑。

⒊復觀之被告與證人曾文生當日之LINE聯繫紀錄（見警卷第118頁）所示，當天係被告主動聯繫曾文生，並向曾文生表示「麻煩了！」，經曾文生詢問被告是「你」還是「雞」，被告確認係「我」，曾文生即於同日9時27分、9時52分，向被告表示「收」、「過去了」，並於抵達被告重義路住處外時，以LINE撥打電話給被告（按依原審勘驗案發時被告重義路住處附近監視器錄影結果，曾文生於當日10時15分許抵達被告該住處外時，有拿手機撥打聯繫之舉〔見原審卷三第22頁、第127至129頁〕，核與上開被告手機內與曾文生之LINE聯繫紀錄相符，堪認曾文生當日10時15分許以LINE撥打電話給被告時，其人甫抵達被告該住處外），未見其等聯繫紀錄中有提及有關交易海洛因之事，該等聯繫紀錄，當無從作為被告此次有販賣海洛因予曾文生之佐證，且由該次聯繫見面，係由被告主動聯繫曾文生，不僅未向曾文生表示其有毒品或兜售毒品之意，反而向曾文生表達麻煩曾文生之語，與一般毒販聯繫購毒者之情形有間，益徵依公訴意旨此部分所提出之證據，難以遽為被告不利之認定。

四、起訴書附表編號5部分： ㈠公訴意旨認被告涉犯起訴書附表編號5所示轉讓第一級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人譚立飛之證述、被告與譚立飛之LINE對話紀錄、被告重義路住處外之監視器錄影畫面、譚立飛之尿液檢驗報告等，為其論據。

㈡訊據被告固坦認有證人譚立飛有於起訴書附表編號5所示時、地，前往伊重義路住處與伊見面，並向伊索討海洛因之情，惟堅決否認有何此部分被訴之轉讓第一級毒品犯行。

辯稱：我當時告訴譚立飛，我的海洛因已經吸完了，並且拿我已經施用完畢的空袋給譚立飛看，之後並將該空袋丟棄在地上，我不知道譚立飛有將該空袋撿走，是之後才發現該空袋不見了等語。

經查： ⒈證人譚立飛有於110年10月16日8時37分許及同日8時46分許，以LINE傳送訊息及撥打電話與被告聯繫後，於同日9時4分許騎乘機車前往被告重義路住處，向被告索討海洛因之事實，業經被告自承在卷卷（見警卷第18至20頁、偵卷第39頁、原審卷一第257至267頁），核與證人譚立飛所證相符（見警卷第70至71頁、偵卷第17頁、原審卷三第75至92頁），並經原審勘驗案發當時被告重義路住處附近監視器錄影畫面明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可證（見原審卷三第75頁、第139至145頁），復有被告與譚立飛間之LINE對話紀錄（見警卷第119頁）、被告重義路住處附近之監視器錄影畫面（見警卷第110頁）可稽，是此部分之事實洵可認定。

⒉證人譚立飛前於警詢、偵訊雖指稱：我於110年10月16日上午前往被告重義路住處，向被告索討海洛因，被告有無償提供我1包海洛因殘渣等語（見警卷第66頁、第70至71頁，偵卷第17頁）。

然依證人譚立飛於警詢及偵訊所述，其於起訴書附表編號5案發前，即於110年10月2日、同月4日、同月7日、同月10日、同月13日，均曾前往被告重義路住處向被告索討海洛因，然均為被告所拒絕（見警卷第66至71頁、偵卷第17頁），則證人譚立飛於110年10月16日再度前往向被告索討海洛因（即本案），是否能如其所願，並非無疑。

又證人譚立飛於110年10月16日前往被告重義路住處前，雖於當日8時37分許先傳送「6」手勢之貼圖予被告，隨即又於同日8時46分許，以LINE撥打予被告通話6秒，有被告與譚立飛之LINE對話紀錄在卷（見警卷第119頁），然被告堅稱不知譚立飛傳送「6」手勢貼圖之意思，亦無印象該6秒通話之內容等語（見原審卷一第267頁）；

而證人譚立飛亦證稱：「6」手勢貼圖係表示伊要前去找被告，但被告並不知該貼圖伊要表達之意，而伊在前揭6秒通話，僅告知被告伊要出發前往找被告，未等被告回應，伊就將電話切斷等語（見原審卷三第84至89頁），是上開聯繫紀錄，亦無法執以作為被告此次與譚立飛見面，有轉讓海洛因予譚立飛之佐證，而無從補強證人譚立飛上開警詢及偵訊所為不利被告陳述之真實性。

況且，證人譚立飛嗣於原審審理時翻異其詞，一再證稱：當時伊前往被告前揭重義路住處向被告索討海洛因，但被告不給伊，很不客氣地罵伊，趕伊離開，並從口袋拿出空袋子給伊看，讓伊知道被告已無海洛因，並將該袋子丟在地上轉身離開，伊以為該袋子是被告要給伊且袋中仍有海洛因，遂將之撿走放入口袋離開，被告未看到伊撿走該袋子，伊亦未告知被告，被告當時並不知伊有撿走該袋子，後經伊確認該袋中已無任何海洛因或殘渣可供施用，伊遂將該袋子丟棄等語（見原審卷三第76至92頁），核與被告前揭所辯相符。

而如被告斯時有無償轉讓海洛因予譚立飛之意，其竟不僅責罵譚立飛，且欲趕離譚立飛，並逕將已施用完畢之空袋丟棄於地，此誠與常情不符，由之可見單憑譚立飛前後不一之指證，難以認被告有轉讓海洛因予譚立飛之犯行。

⒊證人譚立飛於起訴書附表編號5所示犯行案發後之110年10月21日12時33分許，為警採尿送驗，結果呈海洛因代謝物可待因（796ng/ml）、嗎啡（16640ng/ml）陽性反應，固有譚立飛該次採尿之勘察採證同意書、尿液代碼與姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（見調警三卷第15頁、第19至21頁）；

證人譚立飛並於偵訊時證稱，其於110年10月16日向被告取得海洛因後，分別於當（16）日及同月19日各施用1次等語（見偵卷第17頁）。

然查，人體施用海洛因後，尿液中可檢出海洛因代謝物之時限僅1至3天，有衛生福利部食品藥物管理署108年1月31日FDA管字第1089000957號函在卷可稽（見原審卷二第307至308頁）。

而依證人譚立飛於案發前已相當多次且密集地前往被告重義路住處向被告索討海洛因施用之情，可見其毒癮甚深，本件案發之110年10月16日，若其確有自被告處取得海洛因，斷不可能遲至2至5日後始行施用，而於110年10月21日12時33分許為警採尿，仍可檢出海洛因代謝物即可待因、嗎啡陽性反應，且濃度分別高達796ng/ml及16640ng/ml。

況且，證人譚立飛於原審明確證稱，其所施用之海洛因係其他人所提供，並非被告所提供，110年10月21日該次採尿呈海洛因代謝物陽性反應，與本案無關，其於110年10月16日自被告重義路住處撿走之袋子內並無毒品可供施用等語（見原審卷三第78頁、第91至92頁）。

故而，證人譚立飛上開驗尿報告亦無從執以作為被告有於起訴書附表編號5所示時、地轉讓海洛因予譚立飛之佐證。

五、綜上，本案憑據檢察官上揭所提出之證據，既無法令本院就被告有前開被訴販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因犯行，達到無合理懷疑而得確信為真實之程度，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨此部分所指之犯行，則被告此部分犯罪核屬不能證明，依諸前開刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告此部分無罪之諭知。

肆、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 陳旻萱
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 扣押物品 數量 備註 1 SONY廠牌行動電話 （序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 *執行時間： 110年10月20日22時26分許 *執行地點： 高雄市○○區○○路與○○路口 （見警卷第81至83頁搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表） 2 蘋果廠牌行動電話 （序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 3 第一級毒品海洛因 【法務部調查局111年3月25日調科壹字第11123005740號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年12月8日高市凱醫驗字第70603號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第139頁、第143頁）】 5包 4 現金新臺幣1萬3000元 5 第二級毒品甲基安非他命 【高雄市立凱旋醫院110年12月8日高市凱醫驗字第70603號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第145頁）】 1包 *執行時間： 110年10月20日22時40分許 *執行地點： 高雄市○○區○○路000號（被告住處） （見警卷第87至89頁搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表） 6 華為廠牌行動電話 （序號000000000000000號，無SIM卡） 1支 附表二：
起訴書附表編號 交易時間 （民國） 交易地點 毒品種類 金額 （新臺幣） 交易 對象 1 110年10月5日 7時39分許 高雄市○○區○○○路000號高雄榮民總醫院急診室前人行道上 海洛因 3000元 曾文國 2 110年10月15日7時29分許 高雄市○○區○○路000號被告住處門口 海洛因 3000元 曾文生 3 110年10月16日10時16分許 高雄市○○區○○路000號被告住處門口 海洛因 3000元 曾文生 5 110年10月16日9時4分許 高雄市○○區○○路000號被告住處 海洛因 無償轉讓 譚立飛