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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 甲男 （姓名年籍地址詳卷）
選任辯護人 陳信維律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度侵重訴字第1號中華民國113年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25869、37824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲男（為保護被害人身分不受揭露，本件應依性侵害犯罪防治法隱匿相關人等身分資料）前與乙女（代號BR000-A112076）為男女朋友，兩人分手後，先於民國112年7月7日以交往期間有金錢往來為由，欲迫使乙女允諾對其負有新台幣（下同）17萬元債務未果（此部分所涉恐嚇得利未遂、強制性交等罪經原審判處有期徒刑4年，嗣於本院審理中撤回上訴而告確定）。
其後先購買空白本票1本及攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之美工刀1把（下稱前開美工刀），於同月18日22時許前往乙女位在高雄市三民區水源路租屋處（地址詳卷），意圖為自己不法所有而基於強盜及強制性交、違反意願拍攝性影像之犯意，出示前開美工刀脅迫乙女至使其不能抗拒而簽立面額17萬元本票1紙（下稱前開本票）交予甲男收執，繼而命乙女脫下全身衣物露出乳房、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，同時手持本票口唸名字，再違反乙女意願脅迫其為自己口交，並持自己所有白色iPhone14 Pro行動電話（下稱前開手機）攝錄上述過程之性影像（期間曾拿乙女身分證入鏡，下稱本案性影像），隨後再以陰莖插入陰道之方式對乙女實施性交既遂。
嗣經警據報於同年8月1日前往甲男是時位於高雄市大寮區進學路住處搜索扣得前開美工刀及前開手機，進而查悉上情，另於112年11月29日原審訊問時由甲男主動交付前開本票暨其餘空白本票以供查扣。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分一、上訴審理範圍之說明本件初據上訴人即被告甲男（下稱被告）針對原審判決全部（包括112年7月7日及同月18日）提起上訴，嗣於本院準備程序撤回關於112年7月7日有罪部分之上訴（本院卷第88、97頁），故本院依法僅就其所涉同月18日有罪部分予以審理。
二、關於證據能力之意見㈠司法警察（官）依刑事訴訟法第230條第3項、第231條第3項固有「即時勘察權」之權限，然依此「即時勘察權」所製作之書面報告，乃司法警察（官）單方面就現場所見、所聞記錄之文書，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力，應予排除。
又該項報告係個案性質，不具備例行性公務所製作之要件，自不適用同法第159條之4第1款傳聞之例外容許規定，如未使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽而承認該書面報告之證據能力（最高法院97年度台上字第1357號判決意旨參照）。
又依同法第212條明定「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，即唯有狹義法院或檢察官始得依法勘驗，司法警察（官）並無實施勘驗獲得證據之權限，是其循此類方式取得之證據資料性質上核屬審判外陳述，應依前開說明始具證據能力。
查本件固據員警針對本案性影像加以勘驗並製作筆錄暨譯文（附於彌封卷），然此等勘驗內容（包括附註文字及譯文）乃承辦員警單方製作，且依前述司法警察不具法定勘驗權限，事後亦未以證人身分到庭證述核實，復據被告暨辯護人爭執其證據能力（本院卷第92頁），故該勘驗筆錄應無證據能力。
至其中照片部分乃自本案性影像直接翻拍產生，性質上非屬人之供述而不因審判外陳述排除其證據能力，仍得採為本案事證，附此敘明。
㈡又刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
本件固據被告暨辯護人抗辯乙女之警詢陳述無證據能力，但參以乙女在原審業以證人身份依法具結且由當事人進行交互詰問，除警詢陳述與到庭證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；
另與審判中證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力（至於相較審判中證述是否具更高證據證明力，乃另一問題）。
㈢另本判決所引用其他傳聞證據，業據檢察官、被告暨辯護人均同意有證據能力（本院卷第92頁），並由本院依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，又審酌該等證據作成時情況無違法取證之瑕疵且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。
貳、實體部分一、認定有罪之理由：訊之被告坦認上述違反乙女意願強制性交及拍攝性影像等罪，與攜帶前開美工刀至前開住處之情，但否認加重強盜犯行，辯稱伊先前曾以金錢資助乙女且兩人說好一起繳車貸，分手後於112年7月7日向乙女表示自己遇到困難、問其是否願意一起面對，兩人討論後乙女同意負擔其中17萬元，伊遂於同月18日前往乙女租屋處由其簽立本票，又伊平時上課、上班均須攜帶美工刀，並非刻意攜帶到場，案發過程亦未使用前開美工刀；
另辯護人則以被告原本將美工刀放在包包，為了方便取出其內物品才將其餘物品（包括美工刀）放在桌上，且針對被告是否持美工刀威脅乙女一節，僅乙女單方指述而無其他事證足認被告果有行兇意圖，自不該當攜帶兇器之要件，再被告有時會因精神疾病出現扭曲現實之狀況，可能是處理與乙女分手事宜以致情緒負荷較大，造成主觀上認為與乙女達成17萬元還款合意，主觀上應無不法意圖而不成立攜帶兇器強盜罪等語為其辯護。
經查：㈠被告前與乙女為男女朋友，兩人分手後，被告先於112年7月7日以交往期間有金錢往來為由要求乙女允諾對其負有17萬元債務；
其後購買空白本票1本及攜帶前開美工刀，於同月18日22時許至乙女是時位在三民區水源路租屋處，除由乙女當場簽立前開本票外，另命乙女脫下全身衣物露出乳房、下體等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，同時手持本票口唸自己名字，再違反乙女意願脅迫其為自己口交，並持前開手機攝錄上述過程（期間曾拿乙女身分證入鏡，即本案性影像），隨後再以陰莖插入陰道之方式對乙女實施性交等情，業經乙女於警偵及審判中指證屬實，並有原審勘驗筆錄（原審卷一第375至381頁）及驗傷診斷書、本案性影像翻拍照片（附於彌封卷）在卷可稽，另扣得前開美工刀、手機、本票暨其餘空白本票為證，復據被告坦認不諱；
其次，前開美工刀之刀刃及刀身均為金屬材質，未推出刀刃長約14.5公分，推出後前端尖銳，雖稍有生鏽、但刀刃仍屬鋒利一節，則經原審勘驗在卷（原審卷一第145至146、149至155頁），客觀上足認倘持以攻擊人體足以造成身體傷害，可對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性而屬刑法上所稱「兇器」，是此部分事實均堪認定。
㈡乙女係遭被告攜帶前開美工刀脅迫簽發前開本票⒈被告雖迭以前詞置辯，然觀乎其初於警偵供稱要求乙女裸體拿著本票、口交時拿乙女身分證在旁拍照是性行為的調情方式、一種性愛的方式，且係乙女提起能否給伊這筆錢（17萬元），我們就不要再聯絡、刪除所有影像內容及聯絡方式（警一卷第23頁，偵一卷第86頁），其後針對有無持美工刀脅迫乙女簽發本票一節多次表示當天精神狀況很糟、不記得云云，或抗辯未攜帶美工刀到場（原審卷一第22、141頁），非僅先後所述不一，亦與乙女指訴情節明顯歧異，遂未可逕以被告事後翻異之詞遽為其有利之認定。
⒉刑事訴訟之被害人縱立於證人地位而為陳述，證明力仍較與被告無利害關係之一般證人陳述更薄弱，從而應調查其他補強證據，擔保其就被害經過之陳述具相當真實性，且為一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪依據；
又補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得參佐被害人指證非屬虛構並保障其真實性，即為已足。
查本案性影像內容雖未攝得乙女簽發前開本票過程，然本件業據被告自承攜帶前開美工刀到場，且經原審勘驗確有取出放置桌上無訛（原審卷一第380頁）。
次參以乙女先後於警偵及原審證述被告於112年7月7日要求伊貸款17萬元還給被告、伊認為與自己無關而表示拒絕，其後同月18日被告前往伊租屋處，逼伊簽發前開本票並翻拍伊身分證正反面影本，且表示如果拍攝影片及為被告口交、可以給伊多一點時間考慮，隨後強迫伊脫掉全身衣物、手持前開本票，再強迫伊為被告口交並拍攝影片等情綦詳，亦指稱被告到伊租屋處直接亮出美工刀且將美工刀推出來，後來放在桌上，伊動一下窗簾、被告手就靠近美工刀（偵一卷第149頁，原審卷一第112頁，原審卷二第20、23頁）等語且先後一致，核與原審勘驗本案性影像及卷附翻拍照片顯示後續強制性交、違反意願攝錄性影像之過程大抵相符，堪認乙女前揭指證應屬可採，足見乙女確係在遭被告脅迫、違反個人意願之情況下方始簽發前開本票。
又被告倘因平時工作、上學需要攜帶前開美工刀而放置個人背包，案發當時仍無主動取出前開美工刀之必要。
故本件應係112年7月7日被告先向乙女要求承認負有17萬元債務一事遭拒，遂於同月18日攜帶前開美工刀及空白本票前往乙女租屋處，並持前開美工刀表達威嚇之意，乙女為避免自身遭受危害而受迫簽發前開本票，是被告前揭所辯要屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢被告主觀上具有不法所有意圖刑法關於財產犯罪所定意圖為自己或第三人不法所有之意思條件（即所稱「不法所有意圖」），係指欠缺適法權源、仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，除違反法律上強制或禁止規定外，其移入自己實力支配管領之意圖違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般人得以容忍之程度者，亦包括在內，且不以不法目的為必要，僅以「不法」間接故意為已足。
而是否「不法」則應透過行為人對該項財物（利益）之取得或保有是否具有正當法律權源之角度加以觀察，倘行為人主觀上對取得財物（利益）過程已然知悉於法不合，縱令事後另有其他正當用途，仍不得憑以阻卻不法意圖。
本件固據被告抗辯乙女同意對自己負有17萬元債務始簽發本票云云，但此節業據乙女始終否認如前，況若乙女係自願簽發前開本票以示負有債務之意，衡情當無再由被告命其裸體持本票拍攝本案性影像，或如被告所辯乙女要求一旦清償、日後須刪除所有影像內容之理。
再參酌乙女針對與被告間匯款往來猶得具體說明緣由（原審卷二第9至14頁），且依卷附通訊軟體對話紀錄（同卷第45頁）顯示金額（3500元）與前開本票面額（17萬元）相差甚鉅，至被告則始終未能提出相關事證以供查證乙女積欠債務一事為真。
況縱令兩人交往期間或有金錢往來，苟非具有特殊交易目的（例如消費借貸或邀約投資等）而屬日常生活開支，考量此等情況多係彼此間友誼（互惠）行為，性質上近似贈與，要不容於分手後逕以此為由主張索討高額債務。
是依前開說明，被告既無適法權源，猶以上述不法方式強令乙女簽發前開本票，依其手段已逾越通常一般人得以容忍之程度，堪認主觀上自有不法所有意圖甚明。
㈣被告以前揭方式命乙女簽發本票及強制性交應成立強盜強制性交罪⒈刑法上所謂「脅迫」係指使用足以令人心理上或精神上發生畏怖恐懼之一切行為而言，例如告知將予以綑綁殺害，使生畏懼，或出示刑具、兇器加以威迫，致令畏怖等均屬之；
其方法固無限制，亦不論直接或間接施之皆包括在內；
但必以行為人所能支配者，始足當之。
如足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪；
又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，除考量行為人所實行不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使其喪失自由意思外，並綜合被害人年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等具體事實，依多數人之客觀常態情狀判斷，亦即視在相類似情狀下，該手段是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，要非徒以被害人主觀感受或責令其必須積極抵抗為必要。
再本票係有價證券之一種，依其票面記載表彰具有一定金錢價值，其外觀以文書形式存在且係有體物，又具有無因性及流通性，有關權利之發生、變更與證券之作成、占有具有不可分關係而有「物」之性質，自該當刑事法上的財物概念，行為人如出於非法手段取得，應依該相關財產犯罪罪名論擬。
是依前述被告雖未持前開美工刀緊密接觸乙女或造成實際傷害，但考量案發地點空間不大，兩人體型與力量亦有明顯差距，且依前述前開美工刀乃屬刑法所稱「兇器」，又被告除自始取出前開美工刀並推出刀刃以示威嚇外，並將其放置於隨手可拿取之範圍，依兩人相對距離客觀上業使乙女處於隨時可遭持刀刺擊之範圍內，縱令被告未始終手持前開美工刀或另行出言恫嚇，仍堪認客觀上足使一般人受此脅迫手段而處於心理及身體上不可抗拒之狀態，尚不以積極反抗為必要，故乙女為此簽發前開本票交予被告收執，被告此舉應成立攜帶兇器之加重強盜罪無訛。
⒉其次，結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當（最高法院99年度台上字第3825號判決要旨參照）。
又刑法第332條之強盜結合犯規定，條文既載稱「犯強盜罪而…」，其結合犯之強盜基礎犯罪，自應包括同法第328條之普通強盜、第329條之準強盜及第330條之加重強盜之情形在內（最高法院97年度台上字第5159號判決要旨參照）。
承前所述，被告前揭所為除成立加重強盜罪外，其實施強制性交行為之際同係該當攜帶兇器且過程中對乙女為錄影，此部分原應成立刑法第222條第1項第8、9款加重強制性交罪，惟因被告本件加重強盜、加重強制性交犯行具有時空密切關連性，且依其行為歷程堪認係利用強盜犯罪時機另為強制性交犯行，依前揭說明應論以強盜強制性交罪為當。
㈤綜前所述，被告雖坦認強制性交、違反意願攝錄性影像犯行而否認其餘犯罪事實，然依卷載各項證據交互判斷足認本件事證明確，被告各該犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪及同法第319條之2第1項違反他人意願攝錄性影像罪。
其分次違反乙女意願拍攝性影像，及先後以上述方式強迫乙女性交，各相類行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦屬基於單一犯意所為之接續舉動，各應包括於一行為評價為接續犯分別論以一罪。
又依前述刑法第332條第2項第2款強盜強制性交係結合犯之特別規定，本應優先適用而不另論同法第222條第1項加重強制性交罪及第330條第1項加重強盜罪。
再被告所犯強盜強制性交、違反他人意願攝錄性影像犯罪時間密切且部分重疊，其中違反意願攝錄性影像犯行部分亦為加重強制性交罪（第222條第1項第9款）實質評價，依一般社會通念與刑罰評價之公平性，應依刑法第55條成立想像競合犯而從重論以強盜強制性交罪。
㈡刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，係採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。
在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；
在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。
縱經醫師鑑定為生（病）理上之精神障礙或其他心智缺陷者，但其行為時之心理結果，無論辨識能力、控制能力並無不能、欠缺或顯著減低之情形時，即應負完全之責任，自無同條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。
是行為人是否有足以影響辨識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人辨識能力與控制能力有不能、欠缺或顯著減低等情形，應以其犯罪行為時之狀態定之，由法院本其調查證據結果，綜合行為人行為時各種主、客觀情形加以判斷（最高法院105度台上字第3149號判決意旨參照）。
本件被告雖於原審抗辯應適用刑法第19條第2項規定減輕其刑云云，且依卷附醫療院所函文暨病歷（原審卷一第217至229、303、305、307至319、327至331頁）可知其因精神障礙而有多次就診之情事。
然此經原審囑託高雄市立凱旋醫院鑑定結果乃認被告認知功能與精神狀態並未顯著缺損，顯示其能辨識其行為違法，但依其辨識而行為能力，受到邊緣型人格特質的煩躁易怒與衝動影響而有所減低，此有該院精神鑑定書在卷可佐（原審卷二第95、97頁）；
再審酌被告於案發後於警偵雖多次表示不記得簽本票過程或有無拿美工刀云云，但針對事前與乙女商討債務及兩人性交等事實仍供述甚詳（僅抗辯係與乙女合意性交），顯見此部分答辯應係避重就輕之詞。
另細繹原審勘驗筆錄所示被告於案發時言談舉止，堪認其對日常生活能力及現實環境認知程度核與常人無明顯差異，客觀上應不符刑法第19條第2項所定因精神障礙或其他心智缺陷致辨識行為違法或依其辨識而行為顯著減低之要件甚明。
㈢又辯護人雖主張被告自幼因家庭因素導致人格偏差，長期受精神疾病所苦以致情緒失控而實施本件犯行，請求依刑法第59條酌減其刑云云。
惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
本院審諸被告實施本件犯行對乙女造成心理創傷甚鉅，依其手段或犯罪情節客觀上難認有何足以引起一般人同情之處，且與強盜強制性交罪最低法定刑（有期徒刑10年）兩相權衡尚屬相當，要無情輕法重或刑罰過苛之情狀，自無酌減之必要。
至被告個人家庭或疾病狀況俱屬法定量刑參考事由而與依法酌減其刑要件無涉，故此部分抗辯亦非有據。
參、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段規定，審酌其與乙女原係男女朋友，竟因分手心生不滿而為本案犯行，甚且於112年7月18日攝影時，要求乙女持載有個人年籍資料之前開本票並唸出名字，及將乙女身分證放置口交行為時之臉旁一併拍攝，嚴重危害乙女性自主權及人性尊嚴，犯行卑鄙惡劣，又被告行為時依其辨識而行為之能力受到邊緣型人格特質的煩躁易怒與衝動影響而有所減低，且坦承強制性交、違反他人意願拍攝性影像犯行，但否認強盜強制性交犯行，兼衡其無其他前科與自陳教育程度、家庭及生活狀況（原審卷二第141頁）等一切情狀，量處有期徒刑12年；
另說明扣案前開手機、前開美工刀及本票1本（不含已簽發完成之本票1紙）係本案犯罪所用之物，前開本票則為其犯罪所得，分別依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段規定於本案罪刑項下宣告沒收，至卷附本案性影像數位檔案之光碟、列印紙本均為員警及法院採證供作證物使用並置於密封資料袋，遂不予宣告沒收。
經核已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處。
從而被告徒以前詞空言否認攜帶兇器及涉犯強盜強制性交罪云云提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建烈提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 莊珮吟 法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
中華民國刑法第319條之2第1項
以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第332條第2項
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。
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