臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,抗,18,20240115,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度抗字第18號
抗 告 人
即 受刑人 朱玟




上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國112年12月13日裁定(112年度聲字第2244號)，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人朱玟（下稱受刑人）因違反肅清煙毒條例（下稱前案）於民國83年被判處無期徒刑確定，假釋後因犯另案被撤銷假釋，因前案是83年就判決確定，屬已終結之前罪法律關係，依罪刑法定主義精神，應依判決確定時之法律規定執行殘刑有期徒刑10年，而不應依94年2月2日才增訂之刑法施行法第7條之2規定執行殘刑有期徒刑25年，否則有違禁止溯及既往原則。

綜上，請求依合憲性審查，撤銷原裁定，殘刑部分僅執行有期徒刑10年，或停止裁定聲請憲法法庭審理等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。

檢察官如依法律規定及確定裁判內容指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。

又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第79條之1第5項原規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，修正後規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，同時配合修正施行之刑法施行法第7條之2第2項並規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。

但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，是撤銷假釋之原因事實，倘發生於上開修正後之刑法及刑法施行法生效施行日（即95年7月1日）後，即應適用修正後之刑法第79條之1第5項規定。

亦即，依修正後刑法第79條之1第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑(最高法院112年度台抗字第1030號裁定參照)。

三、經查： ㈠受刑人前因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並經本院以83年度上重訴字第26號判決駁回上訴，由最高法院以84年度台覆字第9號判決核准而告確定（即前案）。

受刑人入監執行，於96年3月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束。

復於假釋期間之100年間另犯毒品罪，經原審法院以101年度訴字第599號判處應執行有期徒刑28年，受刑人不服提起上訴，由本院以101年度上訴字第1423號判決一部駁回、一部撤銷一審判決，仍判處應執行有期徒刑28年，受刑人再提起上訴，由最高法院以102年度台上字第1671號判決上訴駁回而告確定（下稱後案），前開假釋因而遭撤銷，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度執更字第1849號執行指揮書執行殘刑25年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院101年度訴字第599號判決、本院101年度上訴字第1423號判決，以及最高法院84年度台覆字第9號、102年度台上字第1671號判決等在卷可稽。

㈡受刑人受撤銷假釋之原因事實既發生於000年間，即現行刑法第79條之1修正施行後，依上開說明，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算本應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，依刑法第79條之1第5項執行殘刑25年，且不生新舊法比較之問題。

又受刑人所犯前案固於83年間判決確定，然其受撤銷假釋之原因事實即後案發生時間為100年間，已在刑法第79條之1修正及刑法施行法第7條之2增訂施行之後，自應適用上述修正後之規定，無違罪刑法定原則或禁止溯及既往原則可言。

從而，檢察官依刑法第79條之1第5項規定指揮執行本案無期徒刑之殘刑25年，難謂有何違法或不當之處。

抗告意旨稱應按83年間之法律規定僅執行殘刑10年乙節，於法不合，自難採認。

四、綜上，受刑人應執行之殘刑應為有期徒刑25年，檢察官依此指揮執行，核無不當或違法情事。

原審因而裁定駁回受刑人之異議，並無違誤。

受刑人猶執上開情詞提起抗告，指摘原裁定不當併請求停止審判聲請憲法法庭審理，核均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 林青怡
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
書記官 陳昱光