臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,毒抗,137,20240813,1

113年度毒抗字第137號

抗告人

即被告高俊韓

上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國113年4月18日裁定(113年度毒聲字第4號)，提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

一、抗告意旨略以：抗告人即被告高俊韓（下稱被告）於民國112年8月10日於自家內強行被司法警察上銬拘提，警方並未出示拘票及搜索票，只出具由「司法警察」開立之「尿液鑑定許可書」，被告不是現行犯，也未收到警局通知書及地檢署的傳票，即非法拘束被告自由，違反「刑事訴訟法第205條之2」關於司法警察採尿取證之規定，已違反憲法正當法律程序之要求及憲法第22條資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之保障，業經憲法法庭111年憲判字第16號宣告違憲。被告於警詢得知友人張皓鈞（案號112年度毒偵字第110號）為求脫罪施用毒品，謊稱於被告家中誤食含有毒品之香煙，被告受張皓鈞誣告後，已準備向張皓鈞提出告訴，被告並於113年年初向地檢署提出「聲明撤銷異議狀」、「刑事陳述狀」要求撤銷本案，並非不配合澎湖醫院。為此，依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又現行毒品危害防制條例對於「初犯」及「3年後再犯」施用毒品案件之處理，採行「觀察、勒戒」與「附條件緩起訴處分」（同條例第24條）併行之雙軌模式。再依同條例第24條第4項之授權制訂之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條第2項明定：「被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。」，即被告有各該款情形時，檢察官可認為不適宜接受附命完成戒癮治療之緩起訴處分，亦可見並非被告初犯施用毒品罪，便當然可逕認應為戒癮治療。檢察官是否給予被告為附命完成戒癮治療或其他條件之緩起訴處分，屬刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之2第1項第4款至第6款或第8款特別賦予檢察官之職權裁量，並非施用毒品者所享有之當然權利，檢察官得本於上開規定及立法目的，依職權妥為斟酌、裁量而予決定，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅對其裁量為有限之低密度審查。亦即除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤，或其裁量有重大明顯瑕疵外，自應尊重檢察官職權之行使，不得任意指為違法。

㈠、臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官以被告施用第二級毒品甲基安非他命，聲請原審法院裁定將被告送觀察、勒戒。原審法院受理後，以被告於000年0月0日下午某時許，在停放於澎湖縣○○市○○路000號國立空中大學門口之車牌號碼不詳自用小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命放入燈泡吸食器內燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，業經被告於警詢及偵查中坦承不諱，且經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（下稱本案），有澎湖地檢署檢察官鑑定許可書、澎湖縣政府警察局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：A000-000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年9月5日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：A000-000號）在卷可佐（見警卷第6、22至24頁），認被告自白與事實相符；又被告前無因施用毒品案件而受觀察、勒戒或強制戒治處分之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見原審卷第5至6頁），被告為本案施用毒品犯行後，雖於偵查中表明願接受戒癮治療，卻屢次未遵期至醫療院所接受評估，嗣經醫院人員多次以電話聯繫評估事宜，據被告表示不會至醫院進行評估，有澎湖縣政府衛生局113年3月13日澎衛企字第1130003073號函及所附聯繫紀錄表在卷可參（見偵卷第57至59頁），自難期待被告配合戒癮治療；是認檢察官於具體審酌上開情狀後，因認被告之客觀情形不適宜為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而聲請法院裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，核無濫用裁量權之情事，應予准許，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等情；業據本院核閱本案偵查卷宗及原審卷宗查明無訛。經核，原審所為認事用法，俱無不合，被告於抗告意旨中，亦未就其涉犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實予以爭執。

㈡、按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。本案係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官認有對被告實施鑑定之必要，而於112年8月3日對被告核發「臺灣澎湖地方檢察署檢察官鑑定許可書」，其上載明被告為受鑑定人，執行鑑定期間為「112年8月6日8時0分起，112年8月11日18時0分止（逾期不得執行）」，鑑定人或鑑定機關為「臺灣尖端生技檢驗科技股份有限公司」，到場採驗尿液之執行處所為「澎湖縣政府警察局刑事警察大隊」，鑑定事項為「採驗尿液及毛髮並鑑定是否有施用毒品反應」，鑑定之處分為「一、依刑事訴訟法第204條、第205條之1為下列鑑定處分：採取排泄物（尿液）、毛髮」，嗣經澎湖縣政府警察局刑事警察大隊之員警於112年8月10日持上開檢察官鑑定許可書將被告帶回該大隊執行採尿送驗等情，有臺灣澎湖地方檢察署112年度鑑許字第24號鑑定許可書及被告112年8月10日警詢筆錄在卷可稽（見警卷第1至6頁），則本案承辦員警依檢察官之指揮，持檢察官依刑事訴訟法第205條之1、第204條之1規定簽發鑑定許可書，將被告以犯罪嫌疑人身分帶回警局實施採尿及製作筆錄，並將採得之尿液送交臺灣尖端生技檢驗科技股份有限公司鑑定所含毒品成分，於法自屬有據。被告提起抗告主張警方係違法拘提、搜索，或以本案係「司法警察」開立鑑定許可書、警方自行依「刑事訴訟法第205條之2規定」違法採尿，該規定業經憲法法庭111年憲判字第16號宣告違憲等語，顯有誤會，尚難憑採。

㈢、綜上所述，原審依檢察官之聲請，以被告確有施用第二級毒品之犯行，因而裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，核其認事用法，並無違誤或不當。從而，被告以前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

刑事第一庭審判長法官邱明弘

法官黃宗揚

法官林書慧

以上正本證明與原本無異。

不得再抗告。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　13　　日

　　　　書記官黃瀚陞