臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,聲,40,20240131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度聲字第40號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 陳信憲


上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第21號），本院裁定如下：

主 文

甲○○因組織犯罪防制條例等陸拾伍罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因組織犯罪防制條例等65罪，先後經法院判決確定如附表所示，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定聲請定其應執行之刑等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。

又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；

數罪併罰分別其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中中之最長期以上，各合併之刑期以下，定其應執行刑，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部界限及內部界限，並非概無拘束，法院為裁判時，均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年台非字第233 號判決參照）。

刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。

103 年6 月4 日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。

又為貫徹本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第371條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105 年台抗字第127 號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠本件受刑人甲○○因犯如附表所示組織犯罪防制條例等65罪，經臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院、本院及最高法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。

其中受刑人所犯如附表編號2至6所示之罪，業經本院以110年度上訴字第32、33、609號判決就附表一編號1至2、31至40、41至46、47至50、62至63、67至68、88、90至91、94至104（幫助詐欺取財接續犯﹚及編號88（幫助詐欺與第一次參與犯罪組織）之罪，及定應執行刑部分，撤銷改判。

上開撤銷改判部分並另定應執行刑2年6月；

嗣受刑人即被告甲○○再上訴最高法院，就附表五編號77所示之罪經最高法院111年度台上字第2394、2395、2396號判決撤銷發回本院，復經本院112年度重上更一字第3、4、5號判決有期徒刑6月確定，有上開各該網頁版判決在卷可憑。

則依刑事訴訟法第370條第2、3 項所定及不利益變更禁止原則，本院就附表編號1至6所示之65罪重新定應執行刑時，自不得逾曾定過執行刑各罪之應執行刑之刑度。

㈡附表編號2至6共計64罪，曾經本院110年度上訴字第32、33、609號判決撤銷改判，並與上訴駁回部分合併定應執行刑2年6月，所定執行刑之折扣率為12.62％；

惟上開同一判決就附表五編號77之罪（有期徒刑3月），經最高法院111年度台上字第2394、2395、2396號判決撤銷發回本院，復經本院112年度重上更一字第3、4、5號撤銷改判有期徒刑6月確定，則附表編號2至6共計64罪依該比率計算之應執行刑至多為有期徒刑2年7月（計算式：本院前審定應執行有期徒刑2年6月－最高刑度5月＝2年1月；

2年1月÷16年6月＝12.62％，16年8月×12.62％ ＝2年1月〈不足1 個月不列入〉，2年1月＋6月＝2年7月）。

㈢綜上所述，本件定應執行刑，應在各罪最長期刑即有期徒刑6月（如附表編號6）以上，如附表所示各罪宣告刑之總和有期徒刑17年6月（4月＋3月*32＋2 月*14＋4月*9＋5月*8＋6月＝17年6月）以下定之，即不得逾越刑法第51條第5款所定之法律外部界限，亦不得逾越就附表編號2-6於本院前審曾定應執行刑之折扣率12.62%所計算出最高得定應執行刑2年7月、及附表編號1之宣告刑有期徒刑4月之總和即有期徒刑2年11月，爰審酌受刑人甲○○所犯附表編號1為成年人與少年共同犯傷害罪，犯罪時間係在110年6月27日；

至附表2至5均係犯偽造信用卡及三人以上共同詐欺取財罪、附表編號6則係犯參與犯罪組織罪；

犯罪時間均在106年10月至000年0月間，時間上相當密接性，且均係故意犯，及罪刑相當原則、法律秩序之理念及目的等總體情狀，就附表所示各罪定其應執行之刑如主文所示，併諭知如易科罰金之折算標準。

四、附表編號1所示之罪部分，受刑人雖已於民國111年10月26日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，惟依上開說明，此部分仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，不影響本件應予定其應執行刑之結果，併此敘明。

五、按法院對於刑事訴訟法第477條第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，同法第477條第3項定有明文。

本件於本院為裁定前已裁定命受刑人於文到後7日內表示意見，該裁定於113年1月17日送達受刑人之住處，由其配偶收受，有送達證書在卷可憑（本院卷第401-403頁），迄於本院裁定時已逾時多日，爰不待其陳述意見，逕行裁定如主文，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項前段、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 賴梅琴