臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,113,聲更一,3,20240423,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度聲更一字第3號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 余政紘



上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（112年度執聲字第602號），本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主 文

余政紘因附表所示之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年肆月。

理 由

一、聲請意旨略以：上列受刑人余政紘因犯附表所示之3罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

；

另刑法第53條、第51條第5款規定：「數罪併罰，有2 以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行之刑」；

「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」。

又按執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，必其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。

刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

故被告就數罪併罰之判決提起上訴，該數罪經審理後部分撤銷改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利益於被告）確定，之後就先後確定之科刑判決，另以裁定定其應執行刑，在法理上仍應同受不利益變更禁止原則之拘束（最高法院113年度台抗字第413號裁定意旨參照）。

三、經查：

(一)受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之3罪，先後經法院判處如附表所示之刑確定在案，各罪均為最先確定之附表編號所示1裁判確定前所犯，且本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院等情，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其中編號1之罪所處之刑得易科罰金，編號2至3所示2罪均不得易科罰金或易服社會勞動，原不得合併定應執行刑。

然受刑人業已請求檢察官就附表所示各罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽。

故檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，應無不合，應依法定其應執行之刑，且無庸為易科罰金折算標準之記載。

(二)則本件所定應執行之刑，應在各罪最長刑期即有期徒刑15年6月（附表編號3部分）以上，如附表所示各罪宣告刑之總和以下定之（但因加總結果超過有期徒刑30年，故為有期徒刑30年以下），即不得逾越刑法第51條第5款所規定的法律外部界限；

同時因受刑人所犯如附表編號2所示販賣第一級毒品罪及附表編號3所示販賣第一級毒品（尚同時販賣第二級毒品）罪，前經臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第108號判決，依序判處有期徒刑15年5月、15年6月，並定應執行有期徒刑15年11月， 嗣經上訴本院經以110年度上訴字第444號判決駁回上訴。

受刑人不服提起第三審上訴，經最高法院以111年度台上字第5274號判決就附表編號3部分撤銷發回原審法院更為審理（附表編號2部分則駁回上訴確定），復經本院以112年度上更一字第3號判決，撤銷第一審關於附表編號3部分之判決，論受刑人以共同販賣第一級毒品罪，仍處有期徒刑15年6月，且未據聲明不服而告確定，有上述各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

依前說明，就附表各編號之罪另定應執行刑時，仍應以抗告人所犯附表編號2、3之罪曾經定應執行有期徒刑15年11月（附表編號3之罪雖經撤銷改判，惟更審判決仍判處與原本相同之有期徒刑15年6月），並與附表編號1所示之罪之有期徒刑6月，合計有期徒刑16年5月為其定應執行刑之內部性界限。

本院在不逾越法律秩序理念及法律目的之內部界限前提下，衡酌受刑人所犯如附表所示各罪罪名、罪質、犯罪態樣手段（編號1為施用毒品；

附表編號2所示販賣第一級毒品罪；

附表編號3所示販賣第一、二級毒品，依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品）、各犯罪間關連及侵害法益等面向暨各罪之犯罪相隔時間（民國108年10至11月間）、受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、整體犯行所呈現之受刑人人格特性、犯罪傾向等情狀，再考量刑罰手段之相當性，刑罰邊際效應及復歸社會可能性等一切情狀，定應執行刑如主文。

另附表編號1所示之罪雖已易科罰金執行完畢，惟仍應先定其應執行刑，再於檢察官執行時扣除前已執行之部分，尚不影響受刑人權益，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
書記官 陳慧玲