臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上易,2,20040224,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第二號
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一四五六號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七七八一號），提起上訴（併辦案號：同署九十二年度偵字第二二０三五號），本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續携帶兇器踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
鑰匙壹支沒收。
事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國九十年十月二十三日，以九十年度上易字第一六七三號判處有期徒刑六月確定，甫於九十一年六月二十八日易科罰金執行完畢；

已判決確定之徐鵬智則因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院先後於八十八年十月二十一日及八十九年五月三十日，分別以八十八年度易字第四０一八號、八十九年度鳳簡字第一三二號判處有期徒刑四月及六月確定，並經更定其應執行刑為有期徒刑八月確定，甫於九十年三月三十日執行完畢。

詎二人均不知悔改，因在高雄縣鳳山巿王生明路四七號乙○○所經營之「金字理髮店」打玩電子遊戲機花費大量金錢，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意連絡，甲○○並基於概括犯意，先於九十二年四月五日凌晨零時許，由徐鵬智攜帶甲○○在住處之公寓地下室所拿取客觀上可作為兇器使用之鐵鍬一支，共同前往已關店且無人居住之建築物「金字理髮店」，先由徐鵬智踰越該店後方牆垣進入庭院，打開鐵門讓甲○○進入，二人再以上開鐵鍬撬開木製後門（未達毀壞程度）進入屋內，由甲○○下手竊取放置於辦公桌上之現金新臺幣（下同）六十元，得手後，旋為附近鄰居發覺有異而報警當場查獲，並扣得上開鐵鍬一支及現金六十元（無故侵入他人建築物部分未經告訴）。

二、甲○○又於九十二年十月二十九日十五時許，在高雄縣鳳山市○○路與大東二路口，持自己所有鑰匙一支，竊取陳文慶所有車號ＢＥ－二０一五號小貨車使用，施於同年月三十日十三時四十分，在鳳山市○○路與鳳明路口為警逮獲，並扣得鑰匙一支。

三、案經乙○○訴由高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送本院併辦。

理 由

一、原審訊據被告甲○○、徐鵬智二人固坦承有於右揭時、地攜帶上開鐵鍬，踰越牆垣進入理髮店內拿取六十元之事實，惟均矢口否認有何竊盜犯行，被告甲○○辯稱：之前在該店打電動輸錢，下班後想過去找老闆商量退還一些錢，徐鵬智也有輸錢，所以一起去談，沒有惡意云云；

已判決確定之被告徐鵬智則供稱：是要找老闆講話，鐵鍬是甲○○拿給伊的，伊進入店內後只有站在那裡云云。

惟查，右揭被告與徐鵬智二人攜帶上開鐵鍬，踰越牆垣進入「金字理髮店」後，由甲○○拿取辦公室上之現金六十元等情，業據該二人於警、偵訊及原審審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○於警、偵訊及原審審理中指訴之情節相符，並有贓物領據一紙、相片四幀附卷可稽，及鐵鍬一支扣案可證。

被告雖以前詞置辯，惟被告甲○○於警訊中業已供承：若老闆娘乙○○在的話，就與她談，但若不在的話，伊就要持鐵鍬將電玩破壞並竊取電玩內之財物，誰知該處所並沒有電玩台等語；

參以被告與徐鵬智二人於凌晨零時許，持客觀上可作為兇器使用之鐵鍬一支，共同前往業已關店之理髮店，翻牆進入庭院，並持鐵鍬撬開木門進入屋內等情，顯有意圖為自己不法所有之犯意聯絡甚明，所辯要找老闆商量事情一節，委無足採。

本案事證明確，被告此部分竊盜犯行，應堪認定。

二、被告行竊小貨車之犯罪事實，已據被告於警訊及檢察官初次偵訊時，坦白承認，並經被害人陳文慶於警訊時指訴綦詳，復有被告行竊用之鑰匙一支扣案可證，贓車亦經被害人領回，有贓物領據可稽，雖被告於檢察官第二次偵訊時辯稱該車是馬萬輝所偷，伊僅是受馬萬輝之託，幫忙開車回家，此事沒有證人知道云云，按被告苟無行竊，當於警訊或檢察官初訊時供明，其事後推稱係他人行竊，顯係脫罪之詞，不足採信，此部分罪證明確，犯行亦可認定。

三、核被告甲○○與徐鵬智二人持上開鐵鍬，踰越牆垣進入無人居住之理髮店內行竊，所為均係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。

至公訴人認被告二人前揭所為另涉有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之毀壞門扇，於夜間侵入住宅之加重條件，惟查，告訴人於警、偵訊中陳稱：平時營業到晚上九、十點就關店，夜間無人居住等語；

及於原審審理中陳稱：鐵門沒有被破壞，這次是第二次被偷，第一次失竊時，木門就很容易推開，這次再加一個栓子，木門上有鐵鍬的痕跡，但沒有被破壞等語，足認被告所侵入行竊之「金字理髮店」並非住宅或有人居住之建築物，且被告二人持上開鐵鍬撬開木門之行為，亦未達毀壞門扇之程度，公訴人認被告二人前揭所為另涉有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之毀壞門扇，於夜間侵入住宅之加重條件，尚有未洽。

又被告與徐鵬智二人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告行竊小貨車，係犯同法第三百二十條第一項竊盜罪，先後二次犯行，係基於概括犯意，犯同一罪名，為連續犯，以加重竊盜一罪論；

被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年十月二十三日，以九十年度上易字第一六七三號判處有期徒刑六月確定，甫於九十一年六月二十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。

被告行竊小貨車部分，雖未經起訴，但此連續犯事實，為裁判上一罪，本院應併予審理。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。但未及論究被告第二次行竊部分，自有未洽，被告上訴認原審量刑過重，固無理由，但原判決此部既有可議，且為本院依職權審查事項，自應撤銷改判，審酌被告二次行竊，一次竊取他人小貨車，所竊財物非輕，惟念贓物及時追回發還被害人，被害人所受損害不大及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，被告行竊用之鑰匙一支，係被告所有，已據其於警詢時所供明，且供犯罪之用，應予沒收，另扣案之鐵鍬一支，雖係被告持以行竊所用之物，惟上開鐵鍬係被告於住處公寓之地下室所拿取，業據被告供述在卷，顯非被告所有之物，亦非違禁物，故不予以宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。又原審未適用刑法第五十六條，本院因此撤銷原審判決，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，得諭知較重於原審判決之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百七十一條、刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳金卿
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
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