臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上易,29,20040210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第二九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
(原名鄭文嘉)
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一九九九號中華民國九十二年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實

一、丙○○（原名鄭文嘉）曾於民國（下同）八十五年間因犯強姦罪，經原審法院判處有期徒刑三年確定，嗣於八十八年一月三十日假釋期滿執行完畢。

詎丙○○仍不知警惕，意圖為自己不法之所有，於九十二年八月八日二十時三十五分許，騎乘其所有機車一部（未懸掛車牌，其後並附掛一台手推車），至高雄市○○區○○路五十四巷二號「順盛市場」內，見乙○○所有之蒸饅頭機一台（價值約新台幣五千元）置放於市○○○道上，竟意圖為自己不法之所有，趁無人注意之際，徒手竊取之，將該部蒸饅頭機（底部設有四個輪子可推動）推離原放置處約二、三公尺至其機車旁，擬將該蒸饅頭機搬到機車後掛之手推車上，於未搬上而尚未置於其實力支配下之際，適為乙○○從其市場店舖後門出來發現，報警到場將丙○○逮捕，而未得逞，並扣得上開蒸饅頭機一台。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其有於右揭時間騎乘其所有機車一部至前揭地點，為告訴人乙○○所發覺而報警處理之事實，惟矢口否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：伊有一位綽號「小陳」之朋友說，順盛市場內有一蒸饅頭機要出售，伊有意購買，就至上開地點，想看看蒸饅頭機，適乙○○出現，看到伊表情惶恐，誤以為伊要偷竊而報警，嗣後經伊向乙○○解釋，已獲其諒解，本件純係誤會云云。

但查：（一）被告丙○○確有於前揭時地騎乘其所有機車（其後並附掛一台手推車），竊取告訴人所有蒸饅頭機一台，得手後甲欲搬至手推車之際，為告訴人當場發覺而報警查獲之事實，業據告訴人乙○○於警訊中指訴：伊於上揭時地，發現被告甲竊取伊所有蒸饅頭機，並已移動推至市場路口一部未懸掛車牌之手推車上，伊就報警處理，伊並沒有委託他人或被告搬運蒸饅頭機，該部蒸饅頭機係伊做生意要用，不會叫人搬走等語明確；

且被告為警查獲時，該部蒸饅頭機確實已遭移動，並置放於被告及其機車後方約一、二公尺處等情，亦據證人即到場處理之員警郭皇麟於原審審理中證述屬實，告訴人在警訊時所稱蒸饅頭機已搬至手推車上，係屬審判外之陳述，然證人郭皇麟在原審審理時則證稱係搬至距機車約一、二公尺處，應以證人郭皇麟之證述為可信。

復有贓物認領保管收據一紙及案發現場照片二張在卷可憑，是被告確有竊取該部蒸饅頭機，並搬運至機車上附掛之手推車旁之際，為告訴人所發覺之事實，應可認定。

被告雖為前揭辯解，惟查被告自警訊時起至本院審理中均無法提供其所謂「陳先生」或「小陳」之人之年籍姓名資料以供本院查證，是被告辯稱伊至案發現場的原因，係因「陳先生」要賣伊蒸饅頭機云云，是否屬實，已有疑問，且被告於原審雖辯稱：伊有喊老闆是否在家，以表示伊並無竊取故意云云，惟告訴人於警訊、偵查、原審及本院審理中均未指稱其有聽到被告喊老闆是否在家之情，且依卷附證人郭皇麟所繪製案發現場圖（告訴人及被告均不否認該圖甲確性）所示，當時被告所站立地點係市場內，而告訴人之店面（即紅色斜線部分）係面向馬路，且案發當時已經入夜，市場業已休市，空盪無人，被告果如其所辯稱要詢問老闆是否在家，依常理，應至市場外告訴人店面詢問，豈有在市場內明知無人在場卻又假意詢問之理，況果如被告所辯稱伊只是要去現場看看云云，則為何不請其所謂「陳先生」之人帶伊至現場？又只是要去看看蒸饅頭機，尚未交易，交易是否成功，仍未知數，為何要在機車後方附掛一台手推車，豈非有裝載該蒸饅頭機之用之意思﹖是被告前揭辯解，顯不符常情，均不足採信。

另被告雖辯稱本案僅係告訴人誤會，且伊事後已與告訴人和解云云，並提出和解書一份附卷（和解日期為九十二年八月二十一日），而告訴人於雙方和解後，嗣於檢察官偵查中改指稱：當時蒸饅頭機已經被搬動二、三公尺，但伊沒有看到被告搬動，伊亦不知何人搬動等語，於原審審理中又改證稱：平時蒸饅頭機是放在市場靠牆壁的地方，到了晚上伊女兒就將蒸饅頭機推到通道上，當日是突然看到被告，以為他要偷東西云云，於本院審理時又稱：伊事後問伊女兒，方知蒸饅頭機是伊女兒於當晚移至市○○道，方便伊翌晨搬至店面前做生意云云。

依告訴人之供詞，該饅頭機確有搬離原放置處二、三公尺之事實，已無可疑。

至究係何人所搬，雖告訴人一改再改而稱係其女兒於當晚移至市○○道，方便翌晨搬至店前做生意等語，但其前後證述不一，是否真實已足滋疑；

況該蒸饅頭機底座裝有四個輪子，推動甚為方便，該蒸饅頭機原係置於市場內靠牆壁處，此經告訴人供明，告訴人於做完生意後，將該物移置於市場內靠牆壁處，應係為免妨害店前交通，殊不可能徒為方便翌晨做生意，即將該蒸饅頭機僅推離二、三公尺置於市○○道之理，是告訴人所陳，實與常情有悖，應係與被告和解後故為廻護之詞，並不足取，該蒸饅頭機係被告所推離，應無疑義。

（二）綜上所述，被告確有竊取告訴人所有之蒸饅頭機，已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，其竊盜犯行應堪認定。

二、核被告所為，其竊取蒸饅頭機搬離約二、三公尺後，尚未搬上其機車所懸掛之拖車而置於其實力支配下，即被發覺查獲，而未得逞，其竊盜行為尚屬未遂（按蒸饅頭機體積甚大，非如其他小件物品，易於掌握而置於實力支配之下，故已竊得小件物品持於手中後，縱未離開現場，仍應論以竊盜既遂，但因被告尚無法將蒸饅頭機置於手中，需推動而將之置放於拖車上，始獲得支配，故本院認尚屬竊盜未遂），核係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。

檢察官雖因被告為警查獲當時，警員發現其機車腳踏板處，有放置柴刀一把，因認被告所犯係刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；

惟查，該把柴刀並未經警方扣案，且亦無相關照片附卷，自無從確認該把柴刀之外觀及材質，自無法認定該把柴刀是否為兇器，而依被告於原審審理中所述：警員所發現刀子是鐮刀，不是柴刀，而該把鐮刀是伊要用來割草用的等語，且告訴人於警訊中並未指稱被告於行竊當時有手持該把柴刀，證人即警員郭皇麟於原審審理中亦證稱：查獲當時是在被告機車腳踏板上發現柴刀，被告手中沒有持刀等語，況告訴人於原審及本院審理中亦指稱：蒸饅頭機並未上鎖等語， 足認被告行竊該部蒸饅頭機客觀上並不需要以柴刀做為工具，是依卷內所呈證據均不足以證明被告係攜帶兇器而為上揭犯行，檢察官誤認被告所犯係攜帶兇器竊盜罪，自有未洽，惟被告犯罪之基本事實同一，本院自應一併予以審理，並變更起訴法條。

查被告曾於八十五年間因犯強姦罪，經原審法院判處有期徒刑三年確定，嗣於八十八年一月三十日假釋期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於着手行竊後，僅將蒸饅頭機推離二、三公尺至其停放機車旁，尚未將贓物搬至機車附掛之拖車上，即被查獲，其竊盜行為尚屬未遂，已如前述，原判決依竊盜既遂罪論處，尚有未洽。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告年輕力壯，不思以己力獲取所需，任意竊取他人財物，犯後仍飾詞卸責，惟念其所竊之財物價值不多，且行竊未遂，被害人並未受有損失，及其已與被害人和解，取得被害人諒解等一切情狀，爰予科處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第三項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項、第三項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
ｋ