臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上易,39,20040227,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第三九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○○
右 一 人
選任辯護人 趙建華律師
右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一九一九號中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三七號），提起上訴，本院判決如左：主 文
原判決關於丙○○○部分撤銷。
丙○○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役伍拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實

一、丙○○○明知其女兒與王萬龍間因車禍而生之損害賠償事件，已經以新台幣（下同）十四萬元達成和解，除現金七萬元外，餘款亦分別簽發民國（下同）九十年六月三十日、九十年七月三十一日面額分別為二萬元、五萬元之支票交付，且事後亦已全部清償完畢，詎竟意圖為自己不法之所有，仍於九十年十一月下旬某日，持乙○○所簽發票號Ｙ0000000號、發票日為九十一年二月十二日、面額十萬元之支票，在高雄縣路竹鄉○○路十八號「無極原始宮」內向甲○○誆稱：因女兒駕車發生車禍，急需調錢支付票據云云，甲○○不疑有詐，遂向其父張吉平調借現金十萬元交給丙○○○，嗣於票載發票日前數次藉詞拖延，幾經催索亦無結果，經甲○○於九十一年四月四日提示付款，亦因存款不足而遭退票，丙○○○事後又否認借貸，甲○○始知受騙。

二、案經甲○○訴由台灣雲林地方法院呈由台灣高等法院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分：

一、訊據被告丙○○○矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：錢係告訴人甲○○之同居人林桂玉向甲○○借用，伊未拿走甲○○的十萬元云云。

二、經查：㈠證人甲○○（即告訴人，下仍稱告訴人）於本院審理時結證稱：「丙○○○個人拿支票說她女兒發生車禍，法院判決十四萬要賠償人家，時間已經到期，她身上僅有四萬多元，要向我調借十萬元，我就打電話給我父親，向他調借十萬元，當時接近農曆過年，本來不想借，我父親請求將票期改到農曆年前，要求過年前清償，當時沒有發現是何人的支票，我將十萬元交給她」、「（問：借錢、交款是否同一天？）是的，我是先到斗南向我父親拿錢，拿回來在路竹『無極原始宮』的外面將十萬元交給她」等語（見本院上易卷第四十頁），核與其前此於檢察官偵查、原審法院之證述情節大抵相符，而系爭支票之發票日確有更改之情事，亦有支票影本在卷可憑（見九十一年度他字第四一九號卷第六頁）。

被告丙○○○於本院審理中與證人甲○○對質時，亦自承系爭支票係受林桂玉之託拿票向甲○○借款，且有說錢是女兒車禍要用的錢等語（見本院上易卷第四十一頁、第四十二頁），被告丙○○○亦坦承事後發現其與告訴人甲○○間之談話遭甲○○錄音，而被告丙○○○與告訴人甲○○通話時曾稱：「阿朗，這種代誌（台語）講多也無用，我是沒拿到錢，我會賺錢來還你，會負起責任」等語，有錄音譯文在卷可憑（見原審卷第七三頁）。

依被告丙○○○所述，林桂玉係告訴人甲○○之同居人，甲○○均以太太稱之，則以林桂玉與告訴人甲○○當時之關係，豈有再透過被告丙○○○向甲○○借款之必要？且系爭支票既係被告丙○○○所交付，甲○○如確未交付款項，被告丙○○○豈有於電話中表示願意負責而迄未向告訴人甲○○索回支票之理。

再者，證人張李寶蓮（甲○○之母）於檢察官偵查中亦證稱：「（問：今年農曆過年前，你兒子有無開口借十萬元？）有，錢是我郵局領出來的，錢是在我先生存款裡」等語，並有儲金簿影本在卷可憑（見九十一年度他字第三一三九號卷第十二頁、第十五頁背面），足徵甲○○所證，支票係丙○○○所交付，錢亦係交給丙○○○收受等語，應可採信。

㈡被告丙○○○之女與王萬龍間曾因車禍，於九十年四月三十日與王萬龍達成民事和解之事實，除據被告丙○○○坦承在卷外，並有和解書影本在卷可憑（見本院上易卷第四十七頁）。

依前開和解書所載「茲收到黃琮派、陳玉敏和解金總共十四萬元正，現金七萬元，和票九十年六月三十日二萬元；

九十年七月三十一日五萬元正，共十四萬元」。

且被告丙○○○於本院審理時亦坦承早已處理（清償）完畢，乃竟仍以女兒車禍，急須調錢支付票據云云等不實之事實，向告訴人甲○○借款，事後又否認有自甲○○處收受現金，彼此間無債權債務關係等語，被告丙○○○有施用詐術使人為財物之交付及不法所有之意圖均堪認定。

綜上所述，被告丙○○○所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，其詐欺取財之犯行已堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。如後所述，並無證據足以證明同案被告乙○○亦參與詐騙，公訴人認被告丙○○○係共犯詐欺取財罪，尚有未洽。

四、原審未詳為推求，遽認被告丙○○○之犯罪不能證明，而為無罪之判決，尚有未洽；

檢察官循告訴人甲○○之請求提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○○部分撤銷改判。

爰審酌被告丙○○○詐騙之金額僅十萬元、迄今仍未返還及賠償告訴人所受損害，犯後仍飾詞卸責等一切情事，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。

貳、上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：乙○○與丙○○○係夫婦，竟共同意圖為自己不法之所有，明知無償債之能力，於九十年十一月下旬某日，由丙○○○持乙○○為發票人，付款人為中國農民銀行仁德分行面額、十萬元之支票一紙，在高雄縣路竹鄉○○路十八號，向甲○○佯稱：因之前其女兒駕車發生事故，依法須賠償他人而簽發支票，惟該支票屆期無法以現款繳付，急需調借現款以供兌現云云，使甲○○信以為真而收下支票並貸予十萬元現金，詎嗣後支票屆期，丙○○○竟藉詞拖延，甲○○迫於無奈而提示請求付款，惟仍未兌現，乙○○復否認借款，甲○○始知受騙，因認被告乙○○亦共同涉有詐欺取財之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，此有最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例可資參照。

又告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，此亦有最高法院六十九年台上字第一五三一號判例可按。

再者，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例亦著有明文。

三、本件公訴人認被告乙○○亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴，復有被告乙○○所簽發支票暨退票理由單影本可稽，為其論罪之依據。

被告乙○○經本院合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於本院行準備程序及原審法院審理時均堅詞否認有詐欺之犯行，辯稱：系爭支票是林桂玉向我借的，不知告訴人甲○○為何會持有系爭支票，其並未向甲○○詐騙等語。

四、經查：㈠被告乙○○與同案被告丙○○○並非夫婦關係，此經渠等於本院行準備程序時陳明在卷，公訴人認係夫婦，不無誤會。

又丙○○○交付予告訴人甲○○之系爭十萬元支票係被告乙○○所簽發之事實，固據被告乙○○於原審理中坦承在卷，並有支票暨退票理由單影本在卷可憑。

惟如前告訴人甲○○所證，被告乙○○並未出面，亦未虛構事實而向甲○○表示借貸，難謂乙○○有對告訴人甲○○施用詐術，且亦無證據足以證明被告乙○○事後有自被告丙○○○處獲取財物，能否僅因簽發支票，遽謂被告乙○○與丙○○○有共同之犯意聯絡，亦非無疑。

㈡依告訴人甲○○於原審所提出與被告乙○○之電話錄音聯譯文，被告乙○○答以「是你（指告訴人）講後我才知道」等語（見原審卷第七十二頁背面），亦足徵被告乙○○自始自終均不知被告丙○○○有持系爭支票向告訴人甲○○詐騙之情事。

被告乙○○所簽發之系爭十萬元之支票之發票日係九十一年二月十二日，而告訴人甲○○係遲至九十一年四月四日始提示付款而遭以存款不足退票，有前揭支票及退票理由單可按，足證被告乙○○於簽發系爭支票及屆支票發票日止，並未被列為拒絕往來戶，縱令應負票據發票人之責任，亦屬民事糾葛，自難因此即認被告乙○○應同負詐欺取財之責。

此外，公訴人亦未能舉出被告乙○○有與同案被告丙○○○有共謀向告訴人詐騙犯意連絡之確切事證，因不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前揭說明及判例意旨，自應為被告乙○○無罪之諭知。

五、原審因認被告乙○○部分犯罪不能證明，而為被告乙○○無罪之判決，經核與法並無違誤，檢察官仍循告訴人之請求，仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉博文
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十九條第一項
(普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。