臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上易,5,20040225,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡鴻杰律師
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一六八八號中華民國九十二年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第九三五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
甲○○於民國九十年八月二十八日，明知丙○○、乙○○夫妻所欠之債務，已約定由丙○○清償其中之新臺幣（下同）二十萬元，其餘債務則由乙○○承擔，而丙○○之胞姊蕭玉玲於八十八年十一月十三日已代為清償該二十萬元完畢，即丙○○於八十八年四月一日簽發用以保證上開債務之面額七百萬元（票號：０二五五六九）本票一紙已無任何票據債權存在，竟為使丙○○出面處理其餘債務，而持上開本票，利用法院對本票強制執行之聲請事件，僅形式審查並未就實體事項調查之程序，向原審法院聲請本票准予強制執行之裁定，致使不知情之公務人員原審法院法官施敏雄於九十年八月三十一日九十年度票字第一六五四三號裁定上登載：相對人（丙○○）於民國八十八年四月一日簽發之本票，內載憑票交付聲請人（甲○○）新臺幣柒佰萬元，及自民國八十八年四月二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利算，得為強制執行，將此不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，足以生損害於法院民事裁定之正確性及丙○○。
案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
訊據被告甲○○固坦承證人蕭玉玲業已代告訴人丙○○清償所欠債務後，仍持告訴人丙○○簽發之本票向原審法院聲請准予強制執行，而取得裁定等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：該本票確為告訴人丙○○所簽發，且聲請裁定之目的在要求丙○○出面解決債務云云。
經查：

㈠被告於右揭時點持丙○○在八十八年四月一日簽發面額七百萬元（票號：０二五五六九）保證用之本票，向原審法院聲請本票准許強制執行時，丙○○、乙○○夫妻所積欠被告及保證之債務，已協議由丙○○之胞姐替他先還二十萬元，同時約定其餘全部債務由乙○○承擔一節，為被告甲○○所自承（見本院卷第六十八頁至第六十九頁），並據告訴人丙○○指訴：伊壹張七百萬元本票給被告作保，於八十八年十一月十三日伊姐已替伊還了該筆保證之借款二十萬元，被告卻再拿該紙七百萬元本票聲請准許強制執行等語綦詳（見他字卷第六頁反面、第七十三頁反面），核與證人蕭玉玲所證：於八十八年間伊還被告二十萬元，被告也把一些本票、支票還伊，但事後被告於九十年間又拿一份本票去法院聲請裁定，並告訴丙○○之前之債務未清，要向他要錢等語（見他字卷第四十五頁反面）；

證人即在場目擊蕭玉玲清償二十萬元之曾建福結證稱：伊於八十八年十一月間某日在旗津渡船場，看到蕭玉玲還二十萬元給被告，而被告有還蕭玉玲一疊本票等語相符（見他字卷第七十三頁反面），此外，復有被告出具之八十八年十一月十三日清償證明載有：本人甲○○於民國八十八年十一月十三日收到丙○○的借款貳拾萬元整，應當歸還所有抵押本票及支票，從此兩不相欠等語在卷可稽（見發查卷第五頁），足認被告乃明知告訴人丙○○已未積欠其任何債務，且其恃以聲請強制執行之上開本票，已無從向告訴人丙○○行使追索權無訛。

㈡被告既然明知丙○○所欠債務已經清償完畢，竟仍以保證債務所用之上開本票，向原審法院具狀聲請本票准予強制執行，經不知情之原審法院法官施敏雄於九十年八月三十一日九十年度票字第一六五四三號裁定上登載：相對人（丙○○）於民國八十八年四月一日簽發之本票，內載憑票交付聲請人（甲○○）新臺幣柒佰萬元，及自民國八十八年四月二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利算，得為強制執行等語，嗣經告訴人丙○○於同年九月二十一日向原審法院提出確認本票債權關係不存在之訴，經原審法院以被告無法舉證丙○○除已清償之二十萬元外仍有其他債權存在，而判決被告持有丙○○簽發之上開本票七百萬元債權關係不存在，業已確定一節，為被告所自認（見本院卷第六十六頁），復經本院調取原審法院九十年雄簡字第二八五四號、九十二年簡上字第二八五四號卷宗核閱無誤，並有原審法院九十年度票字第一六五四三號民事裁定影本、民事聲請本票裁定狀影本及本票及支票（金額總計五百十四萬元）、九十年雄簡字第二八五四號判決書等影本在卷為憑（見原審法院九十年雄簡字第二八五四號第一審卷宗、本院卷第二十四頁至第三十頁），可見被告確以已無追索權存在而不得聲請強制執行之本票，向原審法院聲請准予強制執行，因原審法院法官施敏雄對該等聲請僅形式上核對本票內容即予以准許之裁定，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，致告訴人丙○○受有可能遭法院強制執行之危險，乃足以生損害於告訴人丙○○及法院民事裁定之正確性。

㈢至被告辯稱：伊並未聲請強制執行，聲請該裁定僅為促丙○○出面處理債務云云。惟被告持有之本票已無債權存在，被告顯無從主張追索權，本即不得據以聲請強制執行，竟仍為之，且原審法院法官業已為准予強制執行之裁定，即已構成明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書犯行，自不因被告之主觀目的而異其結果。

是以，被告所辯顯係避就之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

按票據法第一百二十三條規定：執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。

是法院之應否為准予強制執行之裁定，當視本票之執票人可否向發票人行使追索權以為斷。

（最高法院五十一年台抗字第一四五號民事判例可資參照）而本件被告甲○○並不得持已無債權存在之本票向發票人即告訴人丙○○行使追索權，竟仍聲請強制執行，致原審法院法官施敏雄誤以被告仍有該本票追索權存在，為准予強制執行之裁定，即屬不實之登載，核被告所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。

原審認定被告甲○○所持之上開本票為真正，原審准予強制執行之裁定內容並無不實，尚有未洽。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告貪圖一時便利，藉未完全返還之本票，圖以法院之裁定解決所有債務糾紛，其心態顯然可議，惟念及被告素無前科，此次所為應係思慮不周，且未獲利等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

另公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，明知丙○○、乙○○所欠債務二十萬元，已由蕭玉玲清償完畢，竟持丙○○、乙○○於八十八年四月一日各自簽發面額七百萬元本票各一紙，利用原審法院對本票強制執行之聲請事件，僅形式審查並未就實體事項調查之程序，於九十年八月二十八日向本院聲請本票准予強制執行裁定，致原審法院陷於錯誤，而於九十年八月三十一日（起訴書誤載為八十八年八月三十一日）裁定，准許就乙○○簽發之本票強制執行（丙○○部分業如前述），而將上開不實事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於原審法院裁定之正確性及乙○○，嗣經丙○○、乙○○於九十年九月十九日對王秀玲提起確認本票債權關係不存在之訴，致甲○○詐欺取財未能得逞，因認被告所為係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂，及第二百十四條之使公務員登載不實罪，無非是以告訴人乙○○之指訴及該本票裁定為其論據。

訊據被告王秀玲堅決否認上開犯行，辯稱：乙○○確實尚欠伊三百多萬元借款未還，伊聲請本票裁定僅為逼乙○○、丙○○夫妻出面解決債務等語。

按上訴人將其變造之條據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名（參見最高法院二十九年上字第九九０號判例）；

上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己（參見最高法院二十八年上字第三九一二號判例）。

即行為人須以不實之文書向法院主張權利（向法院施用詐術），以使第三人交付財物；

易言之，必須法院已收受該不實之文書，而可能陷於錯誤，始為詐欺犯行之著手，合先敘明。

又執票人依票據法第一百二十三條規定，向本票發票人行使追索權時，聲請法院裁定對發票人之財產強制執行者，其性質與非訟事件無殊，法院就本票形式上之要件否具備予以審查為已足（參見最高法院五十六年台抗字第七一四號民事判例）。

經查：

㈠被告主張對告訴人乙○○仍有債權存在，且告訴人乙○○對被告提出之本票債權不存在之民事訴訟經原審法院判決結果為：確認被告持有原告乙○○簽發之發票日為民國八十八年四月一日、票面金額為新臺幣柒佰萬元、票據號碼０二五五六八號之本票，就超過新臺幣貳萬元部分之本票債權關係不存在，其餘之訴駁回。

而僅被告對敗訴部分上訴，告訴人乙○○則未上訴一節，業據本院調取原審法院九十二年度簡上字第二００號確認本票債權關係不存在卷宗核無誤，並有原審法院九十年度雄簡字第二八五四號判決書影本一份在卷可稽。

此外，被告仍持有告訴人乙○○不爭執其真正之發票日八十八年十一月十五日本票（金額均為三十一萬元者八紙，三十二萬元者一紙）九紙影本在卷可憑（見本院卷第七十五頁至第七十七頁）。

足見被告係自認所持以聲請准予強制執行之本票，確有部分金額債權仍未清償，自得持該紙本票行使追索權。

至告訴人乙○○雖以上開本票係在八十八年十一月十三日被告王秀玲書立清償證明前即已簽發云云，惟此有違常情，且公訴人復未舉證證明被告確實明知據以聲請准予強制執行之系爭本票債權已全部不存在，即被告乃不得行使該紙本票之追索權，如此尚難僅以告訴人乙○○之指訴、系爭本票准予強制執行之裁定，而認定被告係明知無追索權，仍持本票向法院聲請准予強制執行，使公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文書。

㈡本件被告所持以聲請准予強制執行之本票二紙，法院僅就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足，如要件具備即予以裁定，是以被告持已無追索權之告訴人丙○○簽發本票聲請准予強制執行，原審法院法官僅依該形式內容登載，業如前述，尚無陷於錯誤之情事。

至被告持告訴人乙○○簽發之本票聲請強制執行，因查無證據足資證明被告係明知無追索權而為之，原審法院法官所為准予強制執行之裁定，自亦非陷於錯誤所為。

再者，被告雖已收受原審法院之九十年度票字第一六五四三號、第一六五四二號本票准許強制執行之裁定，惟尚未向原審法院聲請強制執行，即遭告訴人丙○○、乙○○提起確認本票債權關係不存在之訴一節，為告訴人丙○○、乙○○所自承，亦據本院調取上開卷宗核閱明確。

是以，被告甲○○顯尚未持上開二紙本票准予強制執行之裁定，向原審法院執行處施以詐術，以之聲請強制執行，則揆諸上開說明，被告並未著手詐欺犯行之實施，尚難以告訴人丙○○、乙○○之指訴及上開二紙本票裁定，認定被告有詐欺取財未遂犯行。

㈢此外，復查無其他確切證據證明上訴人甲○○有本件詐欺取財未遂犯行，及聲請乙○○簽發本票部分准予強制執行部分有使公務員登載不實犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪。

原審未查而就告訴人丙○○部分認定有詐欺取財未遂犯行，為此部分科刑之判決，尚有未洽。

被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由。

另原審以不能證明被告甲○○就告訴人乙○○指訴部分犯罪，而不另為被告無罪之諭知，則無不合。

惟公訴人認此部分與本院前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。