臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,93,上訴,158,20040227,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一五八號
上訴人 即
自 訴 人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因被告墮胎案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度自字第三八號中華民國九十三年一月十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴意旨略以：案外人周淑芬係自訴人之配偶，明知已懷有身孕，竟於民國九十年一月三十一日、二月五日及二月六日先後三次前往由被告乙○○擔任醫師、設於高雄市○○○路八七０號之「乙○○婦產科」，洽詢墮胎事宜並實施墮胎手術，而被告乙○○明知周淑芬係有配偶之已婚婦女，且周淑芬腹中之胎兒並無優生保健法所定得施以人工流產之條件，竟受周淑芬之囑咐而施以墮胎手術，導致周淑芬之胎兒性命無辜終結，並藉此收取費用，以牟取不法利益，被告涉有刑法第二百九十條意圖營利加工墮胎罪嫌云云。

二、按犯罪之被害人得提起自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段及第三百三十四條定有明文；

又所謂犯罪之被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言（最高法院六十八年台上字第二一四號判例意旨參照）。

所謂「直接被害」，係指加害行為與被害法益間有直接因果關係而言，並不包括間接被害或附帶被害之情形，故侵害人之生命、身體等個人專屬法益者，其法益受侵害以外之人，除有刑事訴訟法第三百十九條第一項但書之情形外，非可謂其為犯罪之直接被害人，依法不得提起自訴。

茲本件首應論究者，即懷孕婦女之配偶是否為刑法墮胎罪章之「直接被害人」，而據以提起本件自訴。

經查：

（一）刑法所定墮胎罪章所欲保護之法益為何？論者向有爭議。早期刑事審判實務本於刑法第二百八十八條之立法理由而為解釋，從而認定墮胎罪之處罰乃係為維持風俗，保全公益而設，故「墮胎罪以公共法益為重，自不發生自訴問題（司法院院字第三五○號解釋參照）」。

然刑法分則之處罰規定係依保護法益種類（國家、社會及個人法益）而編排，就我國刑法之立法體例以觀，依學界通說見解，自第二百七十一條以下，均認係侵害個人法益之犯罪類型，而我國關於墮胎罪之處罰（第二百八十八條至第二百九十二條）乃明定於個人法益保護規範之列，故此一規定是否僅為保護公共法益而設，自有重行檢討之必要。

隨諸時代遷衍及國民情感之演進，目前多已肯認胎兒為成長中之新生命，實有將其與人之生命同等對待之必要，並給予保護，使胎兒成為刑法保障之客體（最高法院九十二年台上字第一０五七號判決意旨參照），免卻其在發育過程中可能遭受之不當侵害。

且胎兒必須附著於母體子宮內始能成長、發育，二者之健康往往相互影響，未可偏廢其一，故觀乎我國刑法規定墮胎行為依其是否獲得孕婦之同意者，設有不同之刑罰制裁，且依民國八十八年十二月二十二日公佈施行之優生保健法第一條關於立法意旨即明文揭櫫係為「保護母子健康」，同法第九條則規定，懷孕婦女經診斷或證明有法定情事之一者，得依其自願，施行人工流產，而同法第十一條第二項復規定醫師應有詳實告知懷孕婦女之義務，給予婦女選擇之權利（自由），對其體內未成獨立生命，又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘若有違反者，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利（最高法院九十二年台上字第一０五七號判決意旨參照）。

職是，針對墮胎行為保護法益之解釋，本院爰認定其主要目的係為保障胎兒生命、身體之安全，次則為保護母體生命、身體之安全，合先敘明。

（二）承前所述，墮胎罪欲保護之對象既為胎兒與懷孕婦女之個人生命、身體法益，非屬該類法益受有侵害者，依法當不得提起自訴。

職是，懷孕婦女非出於自願而遭他人使之墮胎者，其當可提起本罪之自訴無疑。

然胎兒本身尚無完整意思能力，倘其遭受他人不法墮胎行為以致受有損害，應由何人提起自訴，非無疑義。

查胎兒於母體懷孕之過程中，往往因著床不當、胚胎萎縮或其他遺傳性疾病等諸多因素，導致無法順利發育而分娩產出，故胎兒將來是否能順利出生，仍屬未知。

復參以民法第七條規定，對胎兒權利能力之保護，以將來非死產者為限，視為既已出生，此乃源於民法第六條規定「人之權利能力，始於出生，終於死亡」，然若本於該法條文義解釋之結果，對胎兒利益之保護顯然不周，是以立法上例外針對胎兒個人利益給予保障，惟仍以其將來死產作為解除條件，從而胎兒依法所取得之權利與一般權利能力，尚屬有間。

因此，關於胎兒利益之保護，自應與「人」作不同之解釋，此觀諸刑法針對同屬生命法益被終結之「人」與「胎兒」，分別於殺人罪及墮胎罪予以不同刑罰評價之規定甚明。

因此，刑事訴訟法第三百十九條第一項但書之規定僅限於「無行為能力人或限制行為能力人」，而行為人實施墮胎行為之際，胎兒仍然附著於母體而未出生，就此尚非可謂其亦應比附援引，而認有該規定之適用。

（三）再者，優生保健法第九條第一項第六款、第二項雖規定，懷孕婦女因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者，得依其自願施行人工流產，但有配偶者，應得配偶之同意。

然此「配偶同意權」之設計，是否即可視為未懷孕之他方配偶據此享有法律上應予保護之利益？蓋有關優生保健法中關於配偶同意權之規範目的為何，並未形諸正式之立法理由，惟本院基於如下理由，遂認懷孕婦女之配偶並非該法所欲保護之對象：⑴婦女係對於選擇繼續懷胎與否，其本身即屬對自我身心狀況最為了解之人，除有堅強之醫學上理由，足認婦女繼續懷胎將有害其生理健康外，否則就此得否實施人工流產構成要件之評估，應尊重懷孕婦女本身之意願，而非認得以他方配偶之同意與否，作為擔保或取代婦女意思決定之機制，縱使現實上懷孕婦女欠缺充分能力以決定是否實施人工流產，則除非其配偶已成為該懷孕婦女之監護人，否則法律為避免違反其對個人自主決定與自我負責之假設，當無可能以配偶之同意權來擔保或取代婦女之意願，若非如此，勢將透過法律而加深婦女在社會中因既有性別不平等結構中所造成之劣勢地位。

⑵配偶同意權之目的亦非用以確認人工流產事由，實以孕婦之家庭生活或心理健康是否因懷孕而受有影響，配偶之同意與否並無由較諸孕婦之貼身經驗或專家之判斷更具確信力，縱使為避免孕婦虛構無法繼續懷孕之事由，然仍得由專家進行判斷，評估該等事由是否確然存在或足以影響孕婦之身心，倘配偶有特別之經驗或事由者，自可提供納為專家綜合判斷之參考要素，惟仍不足以取代其專業之判斷。

⑶就遺傳利益之保障言之，胎兒係由受精卵發育而成，同時負載父系與母系之基因，在生物學上並無堅強理由足以論證何者之遺傳基因具有較高之貢獻，而值得特予保護。

反之，孕婦在享有遺傳利益之際，同時亦為胎兒發育過程中天生之載體，必須承擔懷孕或分娩所造成之心理及生理上之重大風險，其可能因避孕失敗、考量失業經濟問題、身心健康、環境、婚姻和睦、子女教養、個人生涯等諸多原因，形成身心之重大影響；

而他方配偶亦可能基於自身利益，罔顧懷孕對婦女身心可能肇生之影響，致使婦女之意願遭受有意的忽略。

基於現時科技無法普遍改變生物特徵（人類必須藉由女性懷孕以繁衍後代），僅以配偶一方之同意與否，即足以否決婦女本身面對可能風險之自主意思決定，恐有未洽。

⑷此外，關於胎兒權利之保護，僅得藉由法律加以擬制，然胎兒實際上之意思決定實無從推認，從而他方配偶之同意亦無法作為確保胎兒意願之依據。

綜上所述，優生保健法第九條雖規定婦女因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者，得依其自願施行人工流產，但有配偶者，應得配偶之同意，然此僅為行政程序上之措施，尚無從藉此具體落實為刑法墮胎罪所欲保護之利益，自難認定懷孕婦女未經其配偶同意而施行人工流產手術者，該配偶有何法律上利益遭受直接之侵害。

三、本件自訴人雖係墮胎婦女之配偶，但其身分並非刑法墮胎罪章所欲保護之客體，縱認其可能因此受有損害，仍難謂係前開犯罪之直接被害人，依法不得對被告提起自訴。

準此，自訴人提起本件自訴即非適法，原審法院不經言詞辯論逕為不受理之判決，經核並無不合。

自訴人上訴意旨指摘原判決之法律見解顯有違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張盛喜
法官 范惠瑩
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日